王老吉与加多宝“红罐之争”主要法律问题评析（续）

作者 | 熙和

昨天熙和不揣浅薄写了关于“红罐”装潢案法律问题的评析，其后发现了一些文章的问题以及知产力也反馈了一些读者提出的疑问。今天熙和再次不知高厚写一篇续文，就有关问题作一个回应，并附带补充几个观点。再次感谢“知产力”新媒体在知产领域的专注报道以及提供这个交流平台。

1、如文中所述：“红罐”装潢实际上包括“王老吉”文字、红色底色、文字说明等，整体作为本案的权利客体可以受到保护。如果“红罐”装潢中显著性最强的“王老吉”换成“加多宝”之后，消费者还会将二者相混淆吗？

依然会产生混淆后果。知名商品的特有装潢这个保护对象中，装潢是离不开知名商品的。装潢本身就是对商品的装潢，没有商品也谈不上装潢。由于知名商品“王老吉凉茶”和“红罐”装潢在王老吉和加多宝合作的十余年来一直是在同一商品上出现的，消费者已经将商品和装潢关联起来了。也就是说，红罐凉茶就是王老吉凉茶，王老吉凉茶就是红罐的。对于消费品，消费者在熟悉后关注力就转移到更容易识别的部分。消费者调查报告也显示，消费者在识别时就是通过“红色”和“黄字”来识别“王老吉凉茶”。如果“红罐”装潢仅更换“王老吉”为“加多宝”，消费者还会直接通过红色罐体和黄色文字来识别为“王老吉凉茶”，只不过可能再拿到后才发现品牌更换为了“加多宝”，应该是一种售前的混淆。

实际上，有一个问题是昨天的文章里没有说到的。“红罐”装潢内容能否界定为是去除“王老吉”商标的红色底色、黄色主字体以及其他图形和文字说明。也就是说，能否把“红罐”装潢的范围按罐体样式确定，只是没有“王老吉”三个字。这个意见也是加多宝在法院的“红罐”装潢案中的答辩理由，加多宝认为对于“红罐”装潢范围是不包括“王老吉”文字的，以为“王老吉”文字是商标，不是装潢的内容。上述意见法院并未采纳，还是认为王老吉文字和其他装潢内容构成一个整体。就此，首先，从陈鸿道自行提交的外观专利设计申请图样看，“王老吉”文字是该图样设计的主要部分之一，该申请并没有将“王老吉”文字去除后进行申请，这说明加多宝公司起始并不认为该装潢应当去除“王老吉文字。其次，特有装潢应按未注册商标保护，也只能使用商标法原理去理解和解释。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受保护的特有装潢应当具有区别商品来源的显著特征，去除“王老吉”文字仅有红色底色加文字说明缺乏显著性。如果理解为“红罐”装潢是红色底色加任何黄色大号的字体组合，就算可以认定有显著性，但不符合商标标识应当是确定，不得更改的原则。从这点来说，也可以推导出一个附带结论：法律对知名商品的特有装潢保护是具体确定的商品装潢图样，而不是概括的装潢样式。

2、认定“红罐”装潢归属广药集团实际的后果就是附有“王老吉”商标和“红罐”装潢的凉茶已经不是以前同样附有“王老吉”商标和“红罐”装潢的凉茶了，两者生产者、配方和口味都不同，这不是对消费者产生新误导了吗?

商标和生产者是可以分离的，否则商标许可就失去了意义。在商标许可中，商标权利人应当对被许可人生产产品的质量进行监督，并承担质量保证责任。商标权利人理性情况下，为维护自己商标声誉，对商品质量会尽到勤勉严格地维护。因此商品的生产者可以换，但是商品的质量应当维持，并逐渐改进。但是，商品质量的维持，不代表商品特点不会发生改变，即使是同一个商标权人，同一个生产者也会不断调整自己产品的特点。例如，1985年4月23日，可口可乐董事长宣布停止使用已有99年历史的老配方，采用一种新的口味较甜的配方来生产可口可乐。随后由于消费者的意见，配方又再次改回老配方。因此由于市场原因，商品特点会发生变化，生产者也可能发生更改，此时不能说因为商品特点发生变化就会对消费者产生误导，这更多是商业风险的问题，如果消费者对新的商品特点不适应，自然会采取合理选择。

3、“红罐”装潢中除商标权外，是否还包括著作权？

如上图所示“红罐”装潢，实际上设计较为简单，文字、颜色为主，图形部分就是线条，以熙和看来，该设计是否有独创性是存疑的。熙和进一步认为“红罐”装潢初始是缺乏显著性的，目前作为知名商品的特有装潢受到保护，是属于长期大量使用获得的显著性，从这点上来说在认定“红罐”装潢归属后，也要充分肯定加多宝公司做出的贡献，只是此贡献并不会产生新的权利，终究是被许可的使用。

4、确定赔偿额时，是不是应该考虑加多宝对“红罐”装潢的贡献，扣除相应部分。

实际上，这个问题熙和在昨日也曾考虑过，限于字数并没有深入分析，再次一并回应。“红罐”装潢按查明事实，应属陈鸿道委托他人设计产生，该因素在确定赔偿时可以考虑。但考虑的点在于原始设计人是否因为设计获得了对应收益，如果已经得到相应收益，可以不予考虑。赔偿额应当扣除的部分，关键在于法院将侵权期间使用“红罐”装潢的100%商品利润全部确定为侵权获利是否合理。我们都知道，加多宝公司使用“红罐”装潢销售凉茶，所有的利润不可能都来自仅使用了一个“红罐”装潢本身所带来的。利润的产生还有加多宝自己商业经营的技巧、企业管理的贡献，此部分如果要求从利润中扣除也是合理的。但是，在法律和司法解释中提到可以按照侵权商品销售的利润来计算赔偿额，也就是说对侵权使用可以按销售利润计算，自然也可以按销售利润扣除侵权人自己本身贡献的部分后再计算。在为什么没有扣除加多宝公司自己的经营对利润的贡献部分，按利润全额计算，法院判决书没有提到，是一个缺憾。但按利润全额计算的结果，熙和是认同的，原因在于：第一，法院除了审计的11个月利润是完全计算的，剩余的利润是估算的。估算采取的是平均利润的方式，这个估算实际上有可能比真实利润偏低，因为在审计之后的期间商品的销售是上升的，还按照了上升前较低的平均利润估算，已经折抵了应当扣除的部分。第二，司法解释实际并不要求法院在计算赔偿额时细化到要将侵权人自己贡献的部分扣除，原因是此部分无法衡量和计算，如果要算的话，将会产生更大的争议。因此目前还没有出现过将此部分细化准确计算扣除的判决。

法律之外的话：熙和两篇文章之后，可能会有人从文章内容推定熙和是替广药集团或者法院说话。熙和对此不多做解释。熙和只想说对于凉茶产品，熙和喝过，但不喜欢喝。熙和认为茶就要喝热的，一杯热茶下肚，顿时神清气爽，一杯凉茶下肚，肚子似乎总是不太舒服。因此，对于所有的凉茶企业，熙和也是敬而远之的。更喜欢喝点自己冲泡的茶叶。对于法院，无论是胜诉还是败诉，对法院判决的尊重就是对法律的尊重。不满意的部分可以按法定程序进行，自己在媒体发公告表达意见，为商业利益可以理解，但是会损害到司法的权威，从而也就损害了自己的长远利益，因为当你再胜诉时，别人也会这么干。以上算对立场的一个表态吧。没了！