李扬：究竟是谁在劫持谁？

作者|李扬 中山大学法学院/知识产权学院教授、博士生导师

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最近，涉及标准必要专利诸多纠纷的出现，引起了普遍关注。某些传统观点认为，权利人会利用标准必要专利无法绕开、必然被实施的特性，敲专利实施者的竹杠，产生专利劫持。

那么，究竟是谁在劫持谁？这是一个非常容易被表面现象迷惑的问题。

如果标准必要专利权利人和实施者之间关系的现实状况被有意或者无意地无视，则很容易通过幻想勾画出专利劫持的图景：专利技术标准化对标准实施者产生锁定效应，专利权人借此在短期内能够迅速占领相关市场，获得市场优势地位，潜在被许可人在技术上或者商业上没有其他替代方案可供选择，始终面临着被专利权人借助禁令排挤出相关产品市场或者索要不合理超高使用费率的悲催命运，完全沦为专利权人刀俎下的鱼肉或者餐盘中的小菜。而且，在包含了成百上千个标准、每个标准又包含了成千上万个专利的复杂技术产品中，任何单个的标准必要专利权人都有可能凭借手中的标准必要专利引发市场的断裂，并造成专利使用费堆叠现象。

然而，当经过调查研究，不再过分沉迷于自己理论见解，将专利劫持幻想为阻碍标准被采纳、推广以及专利技术应用的绊脚石，增加消费者在不同制造商产品之间的转换成本，成为损害消费者福利的头号公敌，我们就可以发现标准必要专利权人面临的如下切实窘境：标准必要专利权人就使用费率向标准必要专利实施者发送函件提议双方进行谈判时，几乎很少有标准必要专利实施者给予回应，即便偶有回应者，亦基本上以工作忙碌、没有时间等理由一而再、再而三地加以搪塞，拒绝和标准必要专利权人进行磋商。即使偶尔有因为搪塞不能而答应和标准必要专利权人进入谈判程序的实施人，也总是借口标准必要专利权人的报价违背FRAND原则，但其自身又根本不提出任何报价方案以恶意拖延谈判进程，或者干脆主动向法院提起诉讼，指控标准必要专利权人的使用费率报价违反了FRAND原则，更有甚者反而以请求禁令救济的行为滥用了市场支配地位为由，将标准必要专利权人拖入诉讼的泥潭当中，以图达到尽量少支付或者干脆不支付任何使用费率的目的。

简单地说，标准必要专利权人和标准必要专利实施者之间关系图景的现实版是这样的：标准必要专利实施者在劫持标准必要专利权人，而不是标准必要专利权人在劫持标准必要专利实施者，在标准必要专利领域，很多情况下，杨白劳才是真正的大爷，黄世仁早已变成忍气吞声的孙子。标准必要专利实施者对标准必要专利权人的这种反向劫持，正是笔者在国内外很多场合所称的“FRAND劫持”。

2014年7月，美国ITC行政法官Essex于2014年7月在大量调查研究基础上发表的No.337-TA-868号调查初步裁决报告得出的如下结论，也清晰地展现出了标准必要专利权人和标准必要专利实施者之间关系的真实面貌：

“是标准的使用者而不是标准必要专利权人，正在利用不公平的优势，他们不但未经许可就在利用标准中的专利技术，而且也并未打算与标准必要专利权人协商获得许可，因为他们知道，可能发生的最糟糕情况，也不过是被标准必要专利权人起诉，被法院判决支付从一开始本就应该支付的FRAND使用费。”

既然在标准必要专利领域中已经出现“杨白劳成大爷黄世仁变孙子”的 FRAND劫持的异化现象，法院在处理由于禁令、使用费率而引发的相关标准必要专利纠纷案件时，就不能简单、片面地从有利于标准的推广和标准必要专利实施者利益的角度出发，直接否定标准必要专利权人的禁令救济请求，或者直接将标准必要专利权人请求禁令救济的行为等同于滥用市场支配地位的行为，让标准必要专利权人完全丧失保护自己权利的武器，而对实施者肆无忌惮的侵权行为无可奈何；或者直接将标准必要专利实施者在禁令威胁下和标准必要专利权人协议达成的使用费率判定为非FRAND费率，或者夸大专利使用费堆叠危险而裁决过低的使用费率，让标准必要专利权人因得不到应有的创新收益以填补研发成本而唉声叹气。

尽管进入标准的专利技术未必全部是最优技术，但无法否认的是，进入标准中的技术至少是专利技术。既然是专利技术，就不能仅仅因进入标准成为标准必要专利技术而获得比未进入标准时能获得的保护更少。从鼓励创新、鼓励优质专利技术进入标准的视点出发，法院在处理涉及标准必要专利技术纠纷的案件时，无论如何还是应当坚持“创新优先，效率优先，权利保护优先”的价值理念，而不是骑在利益平衡的秋千上晃晃荡荡，更不能让实施者以专利劫持和模糊不定的FRAND原则为幌子，动辄否定标准必要专利权人禁令救济的主张，或者适用反垄断法过度干预市场自由。