澳大利亚避风港规则需迈大步向前走
作者 | Jazz Osvald
翻译 | Bruce
（本文版权为知产力所有，转载请在显著位置注明来源。本文2265字，阅读约需4分钟。本文英文版可点击这里阅读。本文于2018年2月2日有更新）
2017年12月8日，2017年著作权修正案（服务供应商）议案（Copyright Amendment (Service Providers) Bill 2017）在澳大利亚参议院提出。这一议案旨在拓宽法案的避风港条款的范围，以使澳大利亚的避风港法律规定与其他地区的相一致；同时，除了在当前机制下唯一受保护的互联网服务供应商（Internet Service Providers，ISP）以外，还向更多机构提供更为广泛的保护。
虽然这些变革着实向正确的方向迈进了一步，但是这一步还远远不够。避风港条款需要做出更进一步的变革，以保护互联网服务供应商之外的所有在线服务供应商。
什么是避风港条款？
在澳大利亚，避风港原则保护诸如Telstra或中国电信这样的互联网服务供应商免于承担其某一用户侵犯著作权所带来的责任。譬如，假使一家ISP的顾客违法盗版了一部电影，那么ISP就无须担责。[1]
目前的法律仅仅将保护给予“传输服务供应商”（carriage service providers）[2]，仅严格适用于互联网服务供应商。它并不适用于像Facebook或Youtube这样的内容供应商。
澳大利亚议会最初采纳目前的条款，是为了遵循澳美自由贸易协定（Australia-US Free Trade Agreement）第17.11.29条款。[3] 在定义中加入“传输”（carriage）一词，可以将ISP以外的所有其他供应商排除于避风港保护之外，有人推测[4]认为这是议会犯下的一个错误。[5]
当前的避风港条款如何发挥作用？
为了使传输服务供应商得到条款的保护，侵权行为须落入以下4类之一：
1. 传输活动[6]
2. 缓存活动[7]
3. 托管活动[8]
4. 信息定位服务[9]
进而，一家传输服务供应商如果要享有保护，就必须遵守特定条件：[10]
1. 如果传输服务供应商有权利且有能力控制侵权活动，那么传输服务供应商不得从侵权活动中收取经济利益，且
2. 传输服务供应商还须在收到有关侵权材料被认定为侵权的通知后，及时地删除所有侵权材料或禁止对其的获取。
如果以上条件均可满足，那么，即使传输服务供应商的某一用户侵犯了著作权，他人也是不能向传输服务供应商寻求损害赔偿金的。[11]
避风港条款的修改建议
修改建议力求显著扩大保护，从仅支持传输服务供应商，到包含其他机构，如残障人士救助机构和大学、培训机构和学前教育机构等各类教育机构的行政部门，以及图书馆、档案馆和文化机构。[12]
不过，保护仅在发生的侵权活动与该组织或部门的职能相关时，才适用于这些部门或组织。[13]
与其他地区相较而言尚显不足
有批评意见认为，这些修改覆盖的范围还不够广泛。[14] 澳大利亚生产力委员会（Productivity Commission）在其《2016年知识产权咨询报告》（2016 Inquiry Report on Intellectual Property）中建议，澳大利亚政府应当扩大避风港机制，使之适用于所有在线服务的供应商。[15] 生产力委员会同时指出，将该机制限制在仅适用于ISP，并非遏制著作权侵权行为的有用途径。生产力委员会认为，抑制著作权侵权行为最有用也最有效的方式，是及时并以有竞争力的价格提供对内容的获取。[16]
根据所建议的修改内容，Facebook和Youtube这样的大型公司可能不会受太大影响，因为它们已经可以受益于美国的避风港保护。[17] 科技创业公司等小型公司，以及网站和内容供应商不受保护。这些措施可被视为扼杀澳大利亚市场，因为小型公司会由于担心诉讼而不希望冒风险。[18] 保护的缺位还可能使国际公司放弃在澳大利亚设店设厂，而美国、欧盟或中国的法律相较之下都会提供更好的保护。
生产力委员会的报告也支持了这一发现。报告认为，如果相关条款被拓展，在线服务供应商在澳大利亚设立业务点时就能面临更少阻碍。反过来，这也会让著作权制度随着新服务和新技术的推出而更具适应性。[19] 此外，使澳大利亚的法律与国际标准看齐，也会减少商业上的不确定性。
国外的保护情况
美国、欧盟和中国是三大科技创业公司和内容供应商的中心，它们均提供广泛的避风港保护，不仅保护互联网服务供应商，也保护所有的内容供应商和网络主机。
在美国，内容供应商可由美国数字千年版权法案（Digital Millennium Copyright Act）中的网络服务供应商（Network Service Providers，NSP）这一概念来涵盖。这一概念给予其避风港条款下的保护。[20]
在欧盟，电子商务指令（E-Commerce Directive）就相当于避风港，类似地保护内容供应商以及ISP。[21] 这些条款不仅保护其免受著作权侵权行为损害，而且还保护其免遭商标侵权、名誉损害和误导性宣传的侵害。该避风港条款还涵盖民事、行政和刑事责任，但不适用于信息定位服务。[22]
在中国，信息网络传播权（Right of Communication Through the Information Network，RPRCIN）是关于避风港条款的权威性规定。它仿照美国DMCA和欧盟电子商务指令，提供同样的保护。虽然条例中并未明确定义一个术语“网络服务供应商”（network service providers），但法院已将其适用于ISP和内容供应商[23]ISP和内容供应商，表明该术语与DMCA中有着相同的定义。
从上述比较中可以看出，在澳大利亚的内容供应商所体会到的差距。假使有某一个用户在它们的平台上侵犯了著作权，那么它们就不能享有避风港条款的保护。这可能促使创业公司不在澳大利亚开展业务，或将业务迁移至海外那些能够提供更强有力法律豁免的地区去。
在议案的二读发言中，政府认为扩大避风港条款将会减少诉讼，并简化著作权执法。
澳大利亚因采取了这些措施来更新其避风港法律规定而获得了正确的赞赏。然而，对于澳大利亚决策者而言，如果要真正鼓励澳大利亚的创新和商业确定性，就应当采取更进一步的措施去保护内容供应商。
[1] Copyright Act 1968 (Cth) Div 2AA.
[2] Telecommunications Act 1997 (Cth) s 87.
[3] Australian Government Department of Foreign Affairs and Trade, Australian-United States Free Trade Agreement Chapter Seventeen – Intellectual Property Rights http://dfat.gov.au/about-us/publications/trade-investment/australia-united-states-free-trade-agreement/Pages/chapter-seventeen-intellectual-property-rights.aspx.
[4] Andy, Google & Facebook Excluded F rom Aussie Safe Harbour Copyright Amendments (5 December 2017) TorrentFreak .
[5] Kimberlee Weatheral l, ‘Safe Harbours’ (Speech delivered at the Sydney University Law School, Sydney, 2015) https://www.youtube.com/watch?v=XnvXIuqpiwk/.
[6] Copyright Act 1968 (Cth) s 116AC.
[7] Ibid s 116AD.
[8] Ibid s 116AE.
[9] Ibid s 116AF.
[10] Ibid s 116AH.
[11] Ibid s 116AG(2).
[12] Explanatory Memorandum, Copyright Amendment (Service Providers) Bill 2017, 6.
[13] Ibid 7.
[14] Kylie Pappalardo, Changes to copyright in Australia will make it tougher for tech start-ups (11 December 2017) Business Insider Australia https://www.businessinsider.com.au/copyright-tech-start-ups-2017-12.
[15] Productivity Commission Inquiry Report, Intellectual Property Arrangements, Report No 78 (2016) 551.
[16] Ibid 40.
[17] Google, Submission No 102 to Productivity Commission, Intellectual Property Arrangements, 2016, 34.
[18] Ibid 34-35.
[19] Productivity Commission Inquiry Report, Intellectual Property Arrangements, Report No 78 (2016) 567.
[20] Bea & VandenBerk Attorneys At Law Liability Protections for online service providers under the DMCA and CDA (31 March 2011) https://www.beavandenberk.com/ip/copyright-tm/liability-protections-for-online-service-providers-under-the-dmca-and-cda/.
[21] Neil Mohring, The music industry takes on ‘safe harbor’ (19 August 2016) Lexology https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=7aa7f01c-f522-488e-b404-cd4f1f85419b.
[22] Yong Wan, ‘Safe Harbours f rom Copyright Infringement Liability in China’ (2013) 60(4) Copyright Society of the USA 635, 637.
[23] Albert Chen, Han Han Vs Baidu: Safe Harbor Principle in China (27 September 2012) China IP Lawyer http://www.chinaiplawyer.com/han-han-baidu-safe-harbor-principle-china/.
