晓知论知 | 对近期知识产权代理行业不正当竞争行为的探讨

作者 | 黄越 吕少楠  北京知元同创知识产权代理事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文6645字，阅读约需13分钟）

引  言

近年来，随着我国知识产权行业快速发展，知识产权代理行业的规模也逐渐壮大。据中华代理人协会的统计数据显示，目前具有资质的专利代理机构为2110家左右（不含分支机构），执业专利代理人达到18780余名[1]。

知识产权服务属于专业的法律服务范畴，在法律文书的撰写、审查意见的答复、复审、无效等服务有比较严格的要求，客观上需要专业的团队协同工作。但与其他商业化市场相类似，部分从业者往往会选择通过价格战或其他不恰当的营销手段进行竞争，以获取商业利益。此类行为通常包括：虚假宣传与政府部门的关系、虚假承诺案件结果、虚假宣传加快程序、诋毁其他机构、伪造文件、伪造虚假荣誉及恶性低价竞争等。上述不恰当的营销手段除可能侵害其他服务机构的合法权益、扰乱市场秩序外，还很可能误导公众，导致委托人的合法权益受到侵害。

下文中主要针对知识产权代理行业中不正当竞争行为的主要表现形式、相关行为的部门法约束、其他经营者或公众的合法利益受损的救济途径等方面进行讨论，希望为委托人及从业者提供参考。

一、知识产权代理行业不正当竞争行为的主要表现形式

不正当竞争行为是指与市场竞争规则相违背的行为，尤其是指在商业活动中违反诚实信用原则、公平交易等商业道德的行为[2]。在知识产权代理行业，突出的不正当竞争行为主要包括以下几种表现形式。

1.1 随意承诺，夸大业务能力

利用广告、网络宣传等方式，对机构性质、业务范围、服务质量等发布虚假信息，如“有内部渠道可快速授权”，宣称“国家授权代理机构”或“商标局核准代理机构”、“全国首家”等，或者对案件结果不当承诺“100%授权”或“包授权”，以此吸引客户。更有甚者，宣称其能提前获取尚未公开的案件审查结果，甚至欺骗申请人申请被驳回，被撤销、被无效宣告[3]。

1.2 贬损同行，抬高自己

经由正当或非正当途径获取某些案件的审查状态和委托人联系方式，就其他代理机构正在办理的案件以电话等形式主动联系其客户，强调与政府部门的联系、告知审查意见答复时限、评价该专利有良好授权前景并表达合作意愿等，甚至消极评价现有代理机构的专业水平，称其已经延误答复，将导致案件被驳回，而己方有能力使得案件“起死回生”获得授权。本质上是利用申请人渴望授权或相信“内部渠道”的心理，谋取不当利益。

1.3 在机构名称或网站上搭便车、蹭热点

某些代理机构利用地方工商行政部门核准企业名称所存在的地域局限，故意将行业内一些成立时间长、业务能力好、有一定知名度的代理机构或服务公司的字号注册为新的企业名称，使公众误认为其与知名代理机构存在关联，从而提高交易机会。例如，北京集佳诉某市集佳商标事务所不正当竞争及注册商标侵权案[4]。也有些代理机构甚至直接将其他代理机构的企业名称作为搜索关键词，购买竞价排名，使得用户在搜索时直接跳转到己方网站，以此增加交易机会。例如，在华进诉B公司以及某搜索引擎公司的不正当竞争案[5]，以及深圳精英知识产权集团诉重庆某网络科技公司和某搜索引擎公司不正当竞争案[6]中，均为将其他代理机构的企业名称或字号作为搜索关键词进行竞价排名而引发纠纷。

二、知识产权代理行业不正当竞争行为的法律规制

2.1竞争法及相关法的规制

《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”知识产权代理机构显然属于上述经营者的定义范畴，其经营行为应受《反不正当竞争法》以及相关的《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的约束。

（1）商誉诋毁行为

《反不正当竞争法》第十一条以及《广告法》第十三条均规定了：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《广告法》第十三条也规定，“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务。”

在知识产权代理行业，同业竞争很大程度上是业务能力和信誉的竞争。如果某代理机构向公众传播贬低其他事务所、他人代理的案件即将驳回、逾期未答复导致案件失效等虚假或误导性信息，是典型的商誉诋毁行为，构成不正当竞争行为。

（2）虚假宣传行为

我国《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《广告法》第九条第（二）规定：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”。 《消费者权益保护法》第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”。

前述代理机构随意承诺、夸大业务能力的不实宣传行为均属于虚假宣传行为。即便相关行为不针对具体的同业竞争者，没直接损害某一具体竞争者的利益，但是也可能误导相关公众。2018年2月，北京市工商行政管理局对某知识产权代理公司的上述行为进行了行政处罚，处罚决定认为，当事人于2017年2月起在自设网站顶部广告位，利用“国家工商行政管理总局商标局核准商标代理机构”等相关文字、图片进行了广告宣传……，上述行为违反了《广告法》第九条第（二）项的规定，……责令当事人停止发布违法广告，罚款200000元[7]。”

（3）虚假表示行为

虚假表示行为通常又称为假冒行为、混淆行为或欺骗性交易行为，指假借和冒充其他经营者或商品的名称、商标、质量等，使相关公众产生误解的行为。在前文提到的通过名称、网站等方式搭便车和蹭热点的行为均属于虚假表示行为。

《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

①网站不正当链接及关键词绑定行为

“竞价排名”又称“竞价搜索”，是部分搜索引擎公司备受争议的服务项目和重要收入来源。目前，此类公司允许客户选择并注册产品关键字（即产品或服务的具体名称），当公众通过搜索引擎输入这些关键字时，将会把客户选择的网站显示在搜索结果的醒目位置，增加商业机会。

华进诉B公司不正当竞争一案中，广州知识产权法院在二审判决中指出：该现象的出现是行为人将“华进联合专利商标代理有限公司”作为关键词添加至某搜索引擎推广服务所致，客观上导致希望了解华进联合公司相关信息的网络用户在该搜索引擎中搜索华进联合公司名称时，却在首页明显位置找到其他公司网站的链接，尤其是，在搜索结果的显示标题中相当显著地使用了“华进联合专利商标代理有限公司”字样，容易引导网络用户进入“B公司官方网站”，从而增加了B公司的交易机会、减少了华进联合公司的交易机会，损害了华进联合公司的合法利益。……该行为属于利用他人的商誉、字号、企业名称等“搭便车”行为，……构成了不正当竞争[5]。

类似地，深圳精英知识产权集团起诉重庆Z公司（以下简称“Z公司”）一案中，法院认为，被告设置搜索关键词的行为构成了擅自使用原告有一定影响的企业名称，引人误认为与原告存在特定联系，构成不正当竞争行为，判令被告赔偿其损失及维权费用40万元[6]。

②企业名称搭便车行为

在知识产权代理行业，采用与其他经营者相同或特别相近企业字号的不正当竞争行为也较为常见。北京集佳知识产权代理有限公司于2014年将某字号使用“集佳”的商标事务所业主告上法庭，称其使用字号以及宣传中使用“集佳”构成了不正当竞争。法院认为 “市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果。登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号、商标予以避让的义务。且原、被告在相同类别服务上有直接竞争关系，2004年原告在被告所在省份已有二家子公司，业务范围相同。被告对原告公司及经营资源、发展趋势等应当知晓，但被告仍将‘集佳’作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且不能提供使用‘集佳’作为字号的合理依据，主观上明显具有‘搭便车’及攀附‘集佳’商标市场良好声誉的意图”，判决被告的行为构成不正当竞争行为[4]。

2.2 知识产权代理行业的监管和自律

目前知识产权代理行业的管理主要来自于行政机关的监管和行业协会自律两个方面。

（1）行政监管

专利代理方面，国家知识产权局在2002年就制定了《专利代理惩戒规则（试行）》，并规定了以不正当手段招揽业务，诋毁其他专利代理人、专利代理机构，或者以不正当方式损害其利益的，可给予不同程度的惩戒。据不完全统计，从该部门规章实施至今，全国各级专利代理惩戒委员会共惩戒专利代理机构或个人约65次[8]。

2018年9月6日，国务院常务会议审议通过了《专利代理条例（修订草案）》，其中第四十八条对专利代理机构的行为规范作出明确规定：“专利代理机构诋毁其他专利代理机构或者以不正当手段承揽业务的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正，予以警告、通报批评；情节严重或者逾期未改正的，由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门给予停止承接新专利代理业务六个月至十二个月的惩戒；情节特别严重的，由国务院专利行政部门吊销其专利代理机构执业许可证。”作为行政法规，该条例的法律位阶更高，且加大了对于专利代理机构诋毁其他机构或不正当手段承揽业务的处罚力度。

商标代理方面，《商标代理管理办法》规定：商标代理组织损害国家和社会公共利益或其他代理组织合法利益的，由其所在地或者行为地县级以上工商行政管理部门予以警告或者罚款。

国家工商行政管理总局发布的《关于进一步规范商标代理市场秩序的通知》中提到要综合运用《广告法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《商标代理管理办法》和企业登记法律法规及有关规定，对本辖区的商标代理市场进行集中清理、整顿，并要求对于未经委托人同意，擅自把未经公开的代理事项泄露给其他组织或个人；以夸大、虚假宣传等方式误导委托人；诽谤其他商标代理组织和商标代理人，或者以回扣及其他不正当竞争手段争揽业务等等行为要严格执法，加大对商标代理组织和从业人员违法违规的查处力度。对构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

（2）行业协会自律

我国知识产权代理行业中，由中华全国专利代理人协会、中华商标协会等行业协会对相关代理机构实行行业自律管理。例如，《专利代理职业道德与执业纪律规范》明确规定：“专利代理人以及代理机构不得以下列方式进行不正当竞争：（一）对本人或者所在专利代理机构的专业能力等进行虚假宣传，或者进行与其他专利代理人或专利代理机构之间的比较性宣传；（二）恶意压低专利代理服务价格；（三）明示或者暗示与司法、行政机关或者其工作人员具有特殊关系；（四）就其他专利代理机构正在办理的案件主动联系其客户；（五）以负面评价其他专利代理人或者专利代理机构的方式招揽业务；（六）对专利案件的结果作出不当承诺；（七）以提供或者承诺提供佣金、回扣、介绍费或者其他利益等方式招揽业务；（八）其他破坏行业公平竞争秩序的行为。” 

中华全国专利代理人协会还在2018年8月集中对三家代理机构的不正当竞争行为进行处罚[9]。

2.3 其他部门法的规制

（1）《消费者权益保护法》

第四十五条第一款规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。”

第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”

《刑法》分则第二百二十一条规定了损害商业信誉、商品声誉罪：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二百二十二条规定了虚假广告罪：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

三、当事人的权利保护及救济途径

（1）委托人应注意甄别知识产权代理机构

当知识产权代理机构在联系申请人或发明人时存在疑似前述不正当竞争行为时，建议委托人首先在中华全国专利代理人协会（http://www.acpaa.cn/）等行业协会官方网站，使用该机构的名称或字号进行检索，如果无法检索到该机构，则很可能该机构不具有相应的代理资质。其次，如果委托人已经委托具有良好信誉的代理机构，通常会有严密的期限监控。为此，建议尽快联系原代理机构，咨询应对建议。

（2）当事人可请求行政机关处罚上述行为或依法提起民事诉讼

《反不正当竞争法》第十六条第一款规定：“对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。”第十八条至第二十四条则分别规定了各种不正当竞争行为要承担的行政责任，包括责令停止违法行为、消除影响、处以罚款等。第十七条第一、二款的规定“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”

《消费者权益保护法》第五十六条规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”，其中情形（六）为“对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”；情形（八）为“对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”。并且，“经营者有前款规定情形的，除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。”

因此，如某些服务机构的不正当竞争行为导致委托人或其他代理机构的利益受到侵害，当事人可依据上述行政法规、行业自律规范向有关部门（包括市场监督管理局、国家知识产权局、中华全国专利代理人协会、中华商标协会等）投诉，或依据《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》向人民法院提起民事诉讼，以维护自身合法权益。其中，当事人在与此类服务机构进行接洽时，应注意固定证据，特别是对于案件结果的不当承诺、声称掌握内部渠道的材料等。

四、结  语

尽管笔者在本文中对本行业不正当竞争行为的部分救济方法进行了初步调查和讨论，但大多数客户在收到此类机构的电话、邮件后，首要关心的问题是：为什么这些人会有我的联系方式？

作为代理机构和代理人，同样对此感到困惑和不安。首先，无论职业道德还是执业规范，均不允许代理机构或代理人在未经客户允许的情况下泄露其个人信息。其次，即使仅从商业利益角度考虑，代理机构和代理人也绝不可能将客户的联系方式拱手让人，这显然太过“佛系”。尽管坊间曾怀疑某些机构通过“爬虫”抓取信息，但也有专业人士表示，对于已委托代理机构的案件，公开查询系统中通常不会显示申请人或发明人的联系方式。从这个角度看，“爬虫说”似乎也无法自圆其说。迄今为止，尽管行政机关和行业协会对实施不正当竞争行为的部分代理机构进行通报批评和惩戒，但笔者尚未见到有机构公布对个人信息泄露情况进行调查的结果。但无论如何，笔者相信，在行政机关的有效监管和从业者的监督下，以不正当竞争为主业的代理机构的生存将会愈发艰难，一些行业发展中遇到的问题也会逐步得到妥善解决。

注释：

[1]中华代理人协会官方网站专利代理管理系统：http://dlgl.sipo.gov.cn/txnqueryAgent.do

[2]曲珍英，刘效楠，杨唯希：《经济法》，山东人民出版社，第210页，2016年

[3]工商总局商标局关于个别商标代理机构涉嫌违法行为的通告：http://sbj.saic.gov.cn/sbjg/201802/t20180209_272331.html

[4]（2014）东知初字第51号民事判决书http://m.iphouse.cn/verdict/show/id/149648.html

[5]（2017）粤73民终199号民事判决书http://m.iphouse.cn/verdict/show/id/665513.html

[6]（2017）粤03民初890号民事判决书http://openlaw.cn/judgement/43f61a0f9836451681c878d0078da0b5

[7]京工商处字[2018]第6号https://img.qichacha.com/PenaltyDoc/bfa0960a875119fea07a6bf9a6b38e38.pdf?tdsourcetag=s_pctim_aiomsg

[8]全国各级专利代理惩戒委员会惩戒情况汇总表http://www.sipo.gov.cn/zldlgl/zldljlycj/1025334.htm

[9]中华全国专利代理人协会行业自律处分情况通报http://www.acpaa.cn/article/content/201808/4433/1.html?tdsourcetag=s_pctim_aiomsg