知产周一谈 | 企业知识产权保护应实施“两条腿走路”战略

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作 者 | 曾 晨  北京强国知识产权研究院

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近年来，我国知识产权呈现出蓬勃发展之势，企业对知识产权重视力度也是前所未有的。但当人们谈论知识产权时，每与人言必谈专利（商标和著作权），而商业秘密鲜有人提及，不可否认专利是知识产权保护中主要支撑和重要部分，但对于商业秘密这一重要性，人们和企业管理者仍然存在认识上的偏差，甚至在理论上把商业秘密和专利相混淆。在当前科学技术不断革新和企业竞争日益激烈的大环境下，笔者认为从理论上厘清商业秘密与专利的区别并指出其主要性显的尤为重要。

一、什么是商业秘密？

商业秘密是企业一种特殊的知识产权，也是一种无形资产。根据我国《刑法》第219条规定：商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它凝聚着企业的劳动、智慧和投入。谁拥有商业秘密谁就会在激烈的市场竞争中处于优势，谁就会创造更多的利益。商业秘密无需申请注册，一般根据企业实际需要内部人员签订保密协议或通过第三方机构鉴定。

二、商业秘密与专利保护的区别

专利是一项发明创造，包含发明、实用新型和外观设计并向国家专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。如果说专利是外向保护，那么商业秘密是对内保密。商业秘密与专利具体分区还表现在以下几个方面：

1、商业秘密申请门槛较低。专利有严格的审核标准，应当具备新颖性、创造性和实用性。而商业秘密只要不是在本行业内众所周知的普通信息的”不为公众所知悉”即可，能够与普通信息保持最低的秘密或新颖限度的差异的信息，都构成商业秘密，门槛相对较低。

2、商业秘密不需要公开技术方案。专利独占的权力不是没有代价的，它的原理就是技术持有者公开他的技术方案，换取社会对他独占使用技术一定时间的保护。在申请的过程中，专利的内容、细节是要“完全的”向社会公开。任何人可以都通过相关途径查阅专利的基本信息，包括竞争对手。如果公开不符合企业利益，那么就可以不选择申请专利，转向商业秘密。

3、商业秘密不受时间和费用限制。虽然专利保护期在不同国家不尽相同，但是总的来说都不太长。我国发明专利保护期是20年，一过保护期，等于你的技术免费给竞争对手使用。虽然专利申请费用对企业来说并不很高，但专利需要企业委派专人长期维护，是一笔不少的支出。而商业秘密只要不向公众泄露，其保护就可无限期地延续，并且不需交纳注册费。

4、商业秘密保护水平较弱。虽然商业秘密具有很多有优点，但也存在一些不利之处。商业秘密是一项相对的权利，专有性不是绝对的，不具有排他性，一旦该商业秘密被公开，任何人都可以获得它并同等地位任意使用。在实践中商业秘密的实施比专利要困难得多，与专利保护相比保护水平较弱。

三、哪些属于商业秘密的保护范畴？

1、无法通过专利性申请的技术或秘密。商业秘密可能涉及不符合专利性要求的技术或秘密，因而只能够作为商业秘密进行保护。比如企业的客户名单、产品参数等商业信息，这些要靠公司和员工的保密协议来约束。

2、制造产品的方法和工艺。一种制造产品的方法和工艺处在专利和商业秘密边界模糊地带，即可申请专利，也可以作为商业秘密保护。其技术方案可以申请专利，叫做方法专利，属于发明专利的一种，但制造产品的方法和工艺不是唯一方法或者工艺，还不如作为商业秘密保护更为合适，如菜谱。

3、符合专利性但不能专利申请的技术或秘密。有些技术或秘密是符合申请专利条件的，但由于行业特殊性或涉及到公共利益不能申请专利，像Google、百度等公司搜索算法，论文雷同识别技术等，只有藏着掖着。

4、不容易通过反向破译的技术或秘密。有些技术或产品容易通过反向工程破译，比如家具、机器设备等。有些产品很难被破译，也不具时代性，像某些药品的配方，可口可乐的秘方等。企业对其技术特点特别有信心的，也可以考虑通过商业秘密的方式进行保护。

四、结语

虽然我国商业秘密保护的起步比较晚，但企业中高层管理人员、主要技术人员的流动异常频繁，导致商业秘密侵权、商业秘密泄露事件不断发生。专利在企业知识产权保护中只是的手段之一，并非唯一手段。专利有其自身的局限性，商业秘密是重要的、有效的补充部分，其重要性越来越不容忽视。企业应当根据自身情况和特点实施专利和商业秘密“两条腿走路”的知识产权保护战略，不盲目追求专利数量，不跟风考核专利指标。如果说科技和法律是企业知识产权保护的双手，那么专利和商业秘密就像企业知识产权保护的双脚，只有两手都要硬，脚踏实地，才能使企业更加稳健前行。