特别策划| 跨境电商中的品牌标识保护困境与方法

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中国的跨境电子商务发展如火如荼。2019年，我国跨境电商政策红利不断，惠及37个跨境电商综合试验区城市，个人单次购买限值和年度限值都有所放宽，新增63个跨境正面清单商品类。第44次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，2019年上半年，我国跨境电商零售进口商品货值456.5亿元，同比增长24.3%。各国各地区法域下的知识产权保护制度的地域局限性，所造成的商品品牌保护困境，已然成为电子商务平台、网店卖家、商标权人等各市场主体瞩目的焦点。

一、跨境电商领域的品牌标识保护困境

品牌标识，是一个市场营销学概念，通常是指一种或者一组商业标识，用于识别某种商品（或者商业服务，下同），使之区别于竞争对手的商品。从广义上而言，品牌可以包括已注册或者未注册商标、商品名称、企业名称（包括其简称）、特有的包装装潢、域名、广告语、甚至人名、笔名等。从狭义上而言，品牌主要是指已注册或者未注册商标。一般而言，品牌保护的核心内容往往就是保护其核心注册商标。

在跨境电商领域中，电商平台、卖家、买家、物流服务商、电子支付服务商等行为主体往往位于不同法域，各环节、各主体的交易行为本身也涉及不同法域。但是，注册商标保护具有地域性，在某法域获准注册的商标，往往仅在该法域获得保护。例如美国的注册商标在中国一般不受保护，中国大陆的注册商标也只在中国大陆受到保护，如果美国的注册商标已经属于中国法律意义上的驰名商标，才可能受到中国法律保护。此外，由于跨境纠纷涉及不同法域，权利人有权依据各法域的冲突法在当地提起侵权诉讼，各法域的冲突法规则不尽相同，当地法院所适用的准据法也具有一定不确定性。

由于上述客观因素的存在，导致跨境电商中的品牌标识保护存在诸多困境。从电商平台角度而言，审查权利人所主张的品牌标识权利的有效性及其有效地域范围，采取何种法律标准指引自己的平台行为，如何应对跨境的品牌标识侵权诉讼，都会成为实践中难点。从跨境网店卖家角度而言，如何把握权利人的权利用尽与平行进口问题，如何跨境检索在先商标权，如何把握商品流通各环节的品牌合规性，防范商品跨境导致的商标侵权风险，都是不可回避的问题。从品牌权利人角度而言，如何在合理成本范围内扩大品牌标识保护地域范围，如何弥补未及时注册商标导致的保护漏洞，如何跨境追究仿冒者的法律责任，都是颇为棘手的难题。

 二、多维度保护跨境电商中的权利人品牌标识

权利人品牌标识作为区别于竞争对手的商业标识，通常凝聚了权利人商品的美誉度与知名度，对潜在消费者具有强劲的号召力，具有影响消费者购买决策的重要作用，从而成为不同商业主体利益冲突的爆发点。对于保护跨境电商中的权利人品牌标识，可尝试从以下路径寻求有效手段。

1.借助《商标法》保护权利人品牌标识。借助《商标法》保护权利人品牌标识，是常见的方法，通常用于保护权利人的注册商标。当他人未经许可在注册商标所在法域中商标性使用该注册商标，并且与该注册商标相同或者近似，与该注册商标核准商品类别相同或者类似，容易导致相关公众混淆的，构成商标侵权。这就要求权利人在争议发生法域已经事先拥有了注册商标。商标权利人维权时或者电商平台审核时，需要注意以下几个问题：

（1）如果他人使用该注册商标时，指向的是该注册商标权利人及其被许可人，则不构成商标侵权。有权利人可能会认为，只要他人未经许可销售其商品时使用其注册商标，就属于商标侵权行为。实则不然。权利人一旦售出商品，买受人就有权转售商品，即使在转售商品时使用了其注册商标，由于消费者仍然将该商标与权利人之间建立对应联系，因而并不构成商标侵权。

（2）如果他人在该注册商标核准商品类别或者核准法域之外使用该商标，一般不构成商标侵权。只有当该注册商标属于驰名商标时，才可能得以跨类保护或者跨境保护。但这种跨类或者跨境保护并非绝对，而是相对的。当法院经审查认为有可能导致消费者对商品来源发生混淆或者导致权利人商标淡化，才会给予跨类或者跨境保护。

（3）如果他人在使用该注册商标时，该注册商标中包含有本商品的通用名称、通用图形、通用型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名的，商标权利人都无权禁止他人使用。

（4）如果他人在注册商标专用权人申请商标注册前，已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

2.借助《反不正当竞争法》保护权利人品牌标识。我国《反不正当竞争法》对于未注册商标，具有区分商品来源、区分竞争主体身份的商标标识或者品牌要素，给予一定保护。尚未注册商标的商业标识，涵盖未注册商标、商品名称、企业名称（包括其简称）、特有的包装装潢、域名、网页布局、网站名称、广告语等，均可在符合特定条件下，获得《反不正当竞争法》保护。由于此类商业权益的权利存在及其权利边界具有一定的模糊性与不确定性，电商平台一般在诉讼之前不会主动给予保护。权利人如果在中国提起诉讼进行维权，需要注意以下问题：

(1）必须证明自己所主张的商业标识具有一定知名度或者影响力。如果在被控侵权行为所处的地域范围内，不存在知名度或者影响力，很可能会被认为不会导致相关公众误认，从而认为不存在不正当竞争行为。

(2）必须证明自己所主张的商业标识与他人擅自使用的标识相同或者近似。如果两者不构成近似，不正当竞争行为无从谈起。

(3）必须证明涉嫌侵权者的行为可能会导致相关公众误认为是权利人的商品或者与权利人存在特定联系。这种误认不要求已经实际发生，只要达到可能发生误认的程度即可。所谓的可能存在特定联系，包括足以让人误以为两者存在投资关系、许可关系、合作关系等。

(4）如果权利人已经将商业标识注册为注册商标的，权利人不能再依据《反不正当竞争法》主张权利，而应依据《商标法》主张权利。

在美国、欧洲等地域都存在反不正当竞争保护相关制度。因此，即使权利人在一定法域内尚未注册商标，并不意味着其品牌标识可任意被使用或者模仿，侵权人仍有可能被追究不正当竞争侵权责任。

3、利用《著作权法》保护权利人品牌标识。如果权利人的商业标识没有注册商标，也缺乏知名度或者影响力，就难以通过《商标法》或者《反不正当竞争法》得以保护。此时还可考虑该商业标识是否符合《著作权法》所要求的作品构成要件，即是否具有独创性、是否具有美感、是否符合可复制性。例如具有一定美感的图案或者图文组合，一种具有独创性、具有美感的字体，一旦被他人擅自复制或者抄袭，即可通过《著作权法》予以保护。

三、结语

在现有各国知识产权保护框架内，权利人寻求品牌标识保护的成本很高、效率较低，品牌标识保护的效率已难以跟上商品快速跨境流通的步伐。世界各国的知识产权保护制度诞生于境内贸易繁荣的时代，因而现行的各国知识产权保护带有明显的地域限制烙印，这已经在一定程度上阻碍了商品的跨国流通，增加了商品交易成本。随着交通、通讯等现代化技术的迅猛发展，全球消费者在全球市场采购商品的趋势，不可阻挡。我国作为商品输出大国、商品进口大国，更应倡导弱化知识产权保护地域性限制，给予权利人更宽泛的地域性保护，加速商品品牌标识保护全球一体化进程。