特别策划|知识产权行为保全中“错误”的认识
2018年11月26日，最高人民法院发布了行为保全的司法解释[1]，第十六条规定在四种情形下，属于知识产权行为保全中的申请有错误，其中第四种情形为兜底性条款，为未来可能出现的问题提供法律支持。就前三种情形来说，不提起诉讼或者仲裁发生在诉前，知识产权被无效一般发生在案件审理中，而生效裁判认定不侵权则属最终结果，为诉后。知识产权的行为保全属临时性裁判结果，时间上虽然是有一定期限，与知识产权纠纷的审理时间相关，但其产生的法律效果与永久性的停止侵权并无二致，都会使得被申请人的生产经营限于停顿状态，带来一定的经济损失，甚至不可挽回的社会影响。
知识产权行为保全司法解释的申请有错误的法律基础是民事诉讼法第一百零五条，该条规定申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人的损失。[2]就字面解释来说，错误是对申请人知识产权行为保全客观行为的主观评价，与正确相对，既然是主观性评价，就与申请人、被申请人以及司法机关的思想认识有关。单就第十六条规定的内容来看，无论是不提起诉讼，知识产权被无效，或者生效裁判没有认定被申请人侵权，都是对申请人行为保全申请的否定性评价，从三种情形来看，并没有为申请人预留抗辩空间，亦即申请人在符合上述三种情形之一的情况下，任一情形发生都会导致其被认定为申请有错误。在此可以看出，申请有错误中的错误虽然是主观性评价，但评价的基础是申请人的客观行为，与申请人的主观认识无关。
对错误一词字面上的解释如此，司法实践中司法机关对此问题的认识也较为一致，知识产权行为保全作为在未经实体性审理的情况下就对被申请人作出的结论，司法机关的态度相对较为谨慎，而就为数不多的案件中，我们亦可发现一定的规律，而这些规律经过总结归纳，最终上升为司法解释予以适用。民事诉讼法第一百条规定了行为保全的前提条件，需是情况紧急，在知识产权纠纷中主要体现为商业秘密被披露、人身权利被侵害、诉争知识产权被非法处分等六种情形，[3]就司法实践来看，这六种（实际上是五种，第六种为兜底性规定条款）情形相对较为容易判断，无论是申请人还是司法机关在受理知识产权行为保全申请时，在申请人提供初步证据的情况下，能够较为及时、准确地判断出是否属于第六条归的“情况紧急”，据此决定是否提出行为保全，同意作出行为保全。事实上，过去5年间，司法机关共受理各类知识产权行为保全案件214件，其中诉前157件，诉中57件，支持率分别是98.5%和64.8%，从数字上来看，诉前的支持率较高，几近全部支持，诉中较低，但也属较高水平。从司法实践来看，提出诉前知识产权行为保全的情形一般为展会、时效性节目，展会时间有限，一般仅为几天，而时效性节目有着同样的问题，同时该类纠纷的权属会比较明确，被控侵权行为也较为清晰，司法机关据此作出支持知识产权行为保全的裁定亦属正常。但更多的案件中，无论是权利归属，还是被控侵权行为的认定，都并非易事，司法机关难以在有效的时间内作出决定。
民事诉讼法第一百零五条规定申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人的损失，而根据知识产权行为保全解释的第十六条的规定，只要申请人符合三种情形中的一种，即被认定为申请有错误。在知识产权纠纷中，权利人或者说被告、司法机关共同面临的最大问题往往是如何认定权利人的经济损失，而在错误申请产生的纠纷中，被申请人面临的问题同样是如何确定自己的经济损失，司法机关亦应予以注意。知识产权属无形财产，权利的价值有着很强的主观性，而侵权行为产生经济损失的确定往往也难以估算，司法机关一般适用法定赔偿确定权利人的赔偿金额，包括经济损失和合理费用，那么在知识产权行为保全错误纠纷中，如何确定被申请人的经济损失呢？一般来说，在知识产权侵权纠纷中，司法机关会根据知识产权价值、侵权人行为、社会影响和主观认识等因素酌情确定赔偿数额，这些因素往往都是主观性因素，由司法机关根据案件的具体情形予以确定，与此相似，在认定知识产权行为保全问题上，同样存在着“难以弥补的损失”、“胜诉可能性”、利益平衡”、情况紧急等诸多不确定概念， [4]需要司法机关根据案件的具体情况进行认定。而是否提出行为保全由申请人自行决定，是否给予行为保全裁定由司法机关裁定，在提出行为保全时需申请人根据自身认识衡量风险，否则不仅承担败诉的风险，还需承担由此带来的民事责任。
从类型上来看，知识产权可以分为专利权、商标权和著作权，三者的难度高低不同，大类之下又可再分，再分之后难易程度又是迥然有别。知识产权专门法尚且如此，不正当竞争中的问题就更为复杂，知识产权行为保全解释中与不正当竞争相关的是商业秘密条款，相比于知识产权专门性纠纷来说，商业秘密的审理难度并不比前者为低，申请人认为的商业秘密在很多案件中并不会被司法机关认定为商业秘密。当然，仅仅看案件类型并不足以全面认识到提出知识产权行为保全的必要性，需要结合知识产权的稳定性、难以弥补的可能性等其他不确定性因素，但诉讼风险的控制并不能以简单的数字进行体现，是否提出申请、是否同意申请往往就是申请人的一念之间，既然做出了选择，就需要面对由此带来的可能风险。
从行为上来看，申请人的认识贯穿于自提出知识产权行为保全至相关知识产权诉讼的始终，其所享有的知识产权类型、权利的稳定性、保全中的行为表现、相关知识产权诉讼中的证据、行为表现等等因素都会对未来可能发生的知识产权行为保全错误产生的纠纷产生影响，并直接或间接地对其所应承担的民事责任产生影响。细而言之，提出行为保全后不提起诉讼的情形较为少见，原因主要在于疏忽，或者双方当事人达成了和解，如果是后者，那么自然没有后续的问题；知识产权被宣告无效发生在专利权、商标权纠纷中，著作权不需审查；而败诉的影响因素很多，证据不足、原告缺席的视为撤诉、不侵权等等，情况较为复杂。第十六条规定的结案方式是败诉，即相关侵权指控不被法院支持，事实上，知识产权纠纷结案的方式有多种，而和解、撤诉、裁驳等都是司法实践中常见的结案方式。
司法解释来源于相关法律，根据司法实践中出现的问题产生，知识产权行为保全司法解释虽然是专门性司法解释，但知识产权的行为保全并非新型问题，早在2001年修改的专利法、商标法、著作权法中就规定的诉请停止知识产权制度，最高人民法院亦在随后出台了相关司法解释。 [5]知识产权为财产性权利，相关侵权行为产生的法律责任一般是停止侵权和赔偿经济损失，较少涉及影响人身权利的问题，就司法实践中的典型案例来看，司法机关对于知识产权行为保全的态度相对较为谨慎，避免给被申请人造成不应有的损失。相比于数量相对较多支持知识产权行为保全的典型案件，因行为保全错误产生的赔偿纠纷相对较少，较为典型的是江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市康特拜地毯有限公司与许赞有因申请临时措施损害赔偿纠纷案， [6]该案许赞有以无法预见涉案专利被无效为由进行抗辩，但司法机关认为，专利的稳定性具有相对性，是否提出行为保全申请由其自己决定，相应的法律后果亦应由其承担。
无论是知识产权侵权诉讼，还是由于错误申请行为保全措施产生的法律纠纷，是否提出申请都是由当事人自己决定，而由此产生的法律风险则需当事人面对。知识产权并非绝对性、不可变更的财产性权利，权利的履行必然伴随着一定的风险，在一般侵权诉讼中，权利人的行为虽然会给被控侵权人带来诉累，但想比于行为保全带来的影响较为影响，不至使得被申请人的生产经营产生严重影响，由于错误申请行为保全，被申请人甚至会导致企业破产倒闭，这种不良影响对于被申请人来说是难以估量的，因此司法机关在实践中一直对知识产权行为保全持谨慎态度。
当前，随着我们国家知识产权司法保护的加强，对权利人行使权利的保障性措施也逐步完善，为权利人举证、制止侵权行为提供了较为充分的法律规范，而知识产权为财产性权利，承担的民事责任一般是停止侵权和赔偿经济损失，较少会产生不可不能挽回的侵害，如果滥用行为保全带来的制度性便利，容易对当事人的诉讼力量产生影响，给被申请人带来不应有的损害，而这也会使得申请人承担一定的法律责任由此来说，申请人在选择法律手段维护权益时亦应持审慎态度。
注释：
[1]即《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，2019年1月1日起施行。
[2]行为保全制度最早见于知识产权纠纷中，后在2012年被民事诉讼法采用，在所用民事案件中均可适用，也正因为此，民事诉讼法第一百零五条规定相对较为简单。
[3]参见《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条。
[4]参见宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮：《知识产权行为保全制度研究》，载《电子知识产权》2014年第11期，第25页。
[5]参见伍敏欢、王岩：《知识产权侵权诉请禁令的审查标准探析——兼议
