天闻说|“抖音”败局开示录

作者 | 孙黎卿 潘楠婷 上海融力天闻律师事务所

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北京互联网法院第一案，“抖音”最终倒在了“伙拍”的面前，并没有借此将短视频的专有权牢牢握在手中，更没有达到诉讼或有可能的挤压同类产品的目的，反而让法院给所有的潜在竞争对手上了相当危险的一课，告诉这些对手，如何利用热度视频而不违法，起码不承担赔偿责任，如何合法合理的赚流量的好处费。大概唯一的安慰就是将短视频的作品分类和授权链给明晰了起来，得失之间，一句“对判决结果表示服从”，真是多少辛酸泪其中啊……

反过来复盘这个案子，“抖音”从起诉开始就注定了失败，原因很多，笔者简单分析几个要点：

第一、电子邮件的送达。权利方希望快捷告知涉嫌侵权方删除侵权内容，即时呈现送达结果的电子邮件无疑是首选，但如何获得、证明送达方式的有效性，是需要权利方来主张并提出证据的，即，送达电子邮件地址的获取途径、送达结果，前者需要的证据即是涉嫌侵权方的电子邮件地址是从何种公开途径所得，这个逻辑就好像你得告诉法院你寄送给被告的律师函的收件地址是从哪儿来的一样，这个地址是否可以进行有效收件。只有确认送达地址无误，才有可能到对方是否履行了删除的法定义务，进而是否需要承担帮助侵权责任的阶段。再一个是送达结果，邮件是否送达成功，就好像快递是否签收，这个作为通知达成的重要部分，具有天然的合理性，快递有派送记录，电子邮件同样有送达日志。“抖音”作为权利方，寄希望于被通知方来自证，这也是法院不认可“抖音”电子邮件送达的原因，更何况，“抖音”还希望借此证明“伙拍”没有在合理的期间内删除侵权信息。再者，电子邮件既然有公证记录，为何不勘验送达结果？如果无法勘验送达结果，为何不重新发函，延缓诉讼时间？如此重要的证据，证明力却如此单薄，这也败笔之一。

第二、通知的内容。通知的内容将直接决定对方删除的信息，“抖音”在这里犯了第二个错误，发送链接，请注意，“抖音”要投诉的是视频本身侵权，按照正常逻辑，不仅应该在投诉函件中包含删除链接的要求，还应该包含删除视频本身，重点更加应该集中在删除视频本身上，而非将下线、删除侵权视频局限于个别侵权账户之中，所以通知内容，应该是删除侵权视频，禁止相同视频再次上传、分享、传播。否则，每有一次用户上传，都会是一次不同的链接，难道要不停的重复通知？因此，在这个案件中，法院认为“伙拍”视频删除了链接就已经完成了“抖音”的删除要求，“伙拍”没有任何义务来帮你“抖音”维权。

第三、主张的诉请和证据脱节，“抖音”主张停止侵权包含两个内容，停止在线播放和下载，可是结果却是证据里没有任何对下载的展示体现，又莫名出现了分享的诉请表述，前后含糊不一，这是诉讼的大问题，你连自己想达成什么目的都没搞明白，你让法院如何支持你？单凭想象和推论在民事诉讼中不可能得到法院的支持。即使在庭审中确认了侵权视频对应的链接已经删除，但这个删除仅仅限于指定链接的删除，并没有确认是否在后台服务器中删除视频并禁止再次上传、传播。这个很明显应该进行二次证据保全并完成举证，并不是简单将停止侵权的逻辑和删除链接逻辑混同，脱离诉讼请求，进行空谈。

第四、诉讼思路失策，还是以普通的简单维权案件在看待本案。主张的诉请禁不起推敲，停止侵权，含义广泛，应该针对不同的侵权形式随机做出改变以应对。但“抖音”却按照一种普通的维权思路，将停止侵权一笔简单带过，并简单确认停止的结果，转而强调赔偿责任，造成本末倒置，陷入了商业维权的泥潭，也给法院造成了维权为假，竞争为真的不良感觉，正确的逻辑思路，必须是提出停止侵权的具体要求，在被告方无法达成的前提下，再行将赔偿责任提到台上，停止侵权，减少侵权不良影响和扩散范围是前提，赔偿是补充。错误的诉讼思路，又是一处败笔。

第五、庭审应对失策，错误将权利保护措施同权利认定依据进行混同，正如判决所言，水印不能成为权利保护措施来认定，而应该作为权利认定的参考。但实际上庭审中这个关键点在于“伙拍”有无将“抖音”的视频打上自己的水印，引导用户观看，并利用分享下载等形式引导用户使用“伙拍”观看，使得用户错误的认为这个视频为“伙拍”视频，从而形成对“伙拍”的使用黏性。庭审中反复纠结自己的水印该不该属于权利保护措施，对案件审理和侵权的认定毫无帮助。分不清案件重点，纠结一些无谓的问题，这是“抖音”在本案中的另一个败笔。况且，水印的问题不仅仅可以体现在视频的著作权侵权恶意上，还可以体现在“伙拍”在对待友商的商标保护的态度上，即是否带有“抖音”水印的视频在上传到“伙拍”上后，会自动去除水印变更为“伙拍”水印，这些地方都应该去进行验证勘验证据保全，一方面为了证明“伙拍”对侵权信息的注意义务，一方面也是能确认“伙拍”存不存在商标侵权。

第六、我们假设及以上论点实际上都是建立在“伙拍”为网络服务提供者的前提下，“伙拍”提供了上传者的信息，在网络账户实名制的今天，即使前面所有的诉讼关键点都已经达成无望，是不是应该借由此将上传人挖出来，并重新将火烧到“伙拍”的身上呢？不到最后，用户真假都没有个结果，怎么就轻易认为“伙拍”只需要删除，无其他责任了呢？关于这点，请参考海淀法院近日审结的全国首例利用“爬虫”技术侵入计算机信息系统抓取数据案。更何况，要求网络服务提供者承担删除和赔偿责任，不仅仅有明知，还有应知。“伙拍”是否能够适用应知的法律规定，“伙拍”对于短视频的推荐模式、分类模式、搜索模式、发布模式等等，都应该作为诉讼前调查的一部分完成证据保全。所以说，完善证据证明应知和明知，在诉讼前完善证据链，这才是维权诉讼的正确方法，寄希望于起诉后法院帮你调查，被告自认，败局已定。

最后，感恩“抖音”让大家重新认识了短视频的价值和传播影响力，以及如何正确合法获得短视频的部分著作权进行使用。

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(2018)京0491民初1号