特别策划 | NPE：低质量专利与专利制度的价值取向

作者 | 李春晖  北京大学法学院博士生

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（本文2289字，阅读约需5分钟）

目前一般认为NPE（非实施主体）分为三种，即科研型、投机型和防御型NPE。科研型NPE具有正当存在的理由，因为其以创新为目的，所产生的专利一般是确有创新的技术。投机型NPE似乎只是利用了貌似专利的东西敲诈勒索，因此被称为“专利流氓”。防御型NPE则是对投机型NPE的回应。有调研分析NPE对整个社会的创新发展带来了什么作用，目前的结论是以诉讼为导向的NPE可视为机会主义者，对创新所造成的负面影响远大于正面的贡献。[1]

不过，这种分类是一种“动机性”分类，概念上似乎清晰，而实践中很难区分，因为一般很难确认一个人或者一个实体的动机。而且，如果动辄“以动机论罪”，是反民主、反自由的。事实上，对NPE的态度，涉及两个根本问题：一是专利制度的价值取向，二是专利质量问题。

对于前者有一个争论：专利法的本质或目的，其究竟是为了促进技术进步，还是为了保护市场参与者(但不仅仅是专利权人)的利益或者维护市场竞争的秩序？

根据专利法第一条，专利法既要“保护专利权人的合法利益，鼓励发明创造”，又要“推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”，是自然权利论、功利论和工具论（产业政策论）的结合。而并未提及维护市场竞争秩序。不过，反不正当竞争法对知识产权法的兜底，以及反不正当竞争法和反垄断法对知识产权的限制，已经完全“暴露”了专利法（以及商标法等）的竞争法或市场秩序法的本质——虽然在当下很多人心目中，专利法已基本上是财产法的角色。基于此本质，一种重要的观点认为，专利权人只有实施其专利，才具有可供保护的“合法利益”，否则即不符合维护市场竞争秩序的目标。

然而，“实施”的含义为何？许可是否为“实施”？企业只需要有生产活动就可以而无论生产活动是什么吗？按照“维护市场竞争秩序”的目标来看，所谓的实施，应当是指涉案专利本身的实施。而且，仅仅是“许可”是不够的，被许可人还应在“许可”之下存在有意义的生产（和销售）。

基于专利法第一条所反映的立法目的和宗旨，有人认为NPE是有益且应当得到保护的。就像李扬教授所质问的，“NPE难道不是专利权市场化的结果难道对只会埋头钻研但不善于市场经营管理而出售自己专利的理工男的进一步创新没有激励作用吗？”[2]

不可否认，对创新实体以及国家和社会整体上的创新的激励，必然要落实到产出上，这就回到专利质量问题。对于一个极具创新价值的专利，我们可能不会关心其到底是由生产型实体创造，还是由非实施主体创造的，更别说这个非实施主体是科研型的还是投机型的，而且由于其高质量而存在促进其实施的动力。如果无论因为什么原因，产出为“低质量”的专利，那么无论从维持专利激励制度的正当动因来看，还是从专利制度的绩效来看，都是失败的。如果一件垃圾专利耗费司法资源四处诉讼（进而引起无效程序），则无论其持有实体为何种性质，我们都会认为其对创新环境以及经营环境有害无益，并耗损人们对法律和司法体系的信任。

因此笔者的结论是：如果是高质量专利，则NPE的存在尚可容忍，因为从绩效和动因来看，都仍然能够保证对技术创新的激励效果。否则，NPE的存在可能是不合理的，因为其脱离了市场真正的需要，并未维护“存在于市场上的利益”——换言之，只有实施主体才能最终获得对“侵权”活动的禁令和赔偿救济，否则其首先要确保专利的实施。

因此，相对于笔者在《专利恶意诉讼之认定标准及法律责任》一文，[3]笔者观点有进一步的发展：对NPE的规制应双管齐下：一方面，要整体上提高专利质量，这有赖于国家建立世界一流的专利审查机构并适当调整审查标准；另一方面，要修改法律，将专利实施作为要求禁令和赔偿救济的基础。

对前者而言，例如作为对日益严重的NPE问题的应对，而且由于NPE的很多诉讼涉及商业方法专利，USPTO已开始对商业方法的专利申请从严把关（中国却意图放开！[4]），当然这是因为诉讼程序中对涉及商业方法的发明创造的可专利性（patentability）的把握也趋于严格。[5]中国目前也针对实用新型和外观设计专利申请进行“明显的实质性缺陷”的审查，大幅提高驳回率。但如此并不够，恐怕要从根本上提高专利授权的门槛和质量。这也不仅仅是提高专利审查质量以消除“垃圾专利”，以及例如改革（其实应取消）专利补贴制度[6]的事情，而应较大幅度地改造现有专利制度，从实质上拔高专利申请的门槛，包括可专利的客体范围以及创造性的高度两个方面。比如，可以取消实用新型专利制度并提高发明专利申请的门槛。[7]

对于后者，鉴于现实世界中很多专利都未实施，换句话说对于一件具体的专利而言，其专利权人在很多情况下都是NPE，或者在未实施该具体专利这一点上与NPE并没有本质区别，要将诉权调整为以实施为基础，仍须克服不少理论和实践上的障碍。

注释：

[1]Lauren Cohen, Umit G. Gurun and Scott Duke Kominers, Patent Trolls: Evidence from Targeted Firms, Harvard Business School Working Paper No. 15-002 (2018 Update), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2464303.

[2]李扬：《速评：十六问上海破获囤积数百“专利”再借诉讼之名敲诈勒索拟上市公司案》，资料来源：IPRdaily中文网，http://www.iprdaily.cn/article_19454.html，更新时间：2018-07-23 09:08:42，访问日期：2018年11月19日。

[3]李春晖：《专利恶意诉讼之认定标准及法律责任》，《知识产权》2019年第4期，页31-43。

[4]中国《专利审查指南》2016年的修改（国家知识产权局令第74号）虽被评价为对商业模式专利的政策并无实质性改变，但是最起码已经形成了放宽商业方法专利授权的预期。

[5]从In re Bilski案到Alice案：Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. 208 (2014).另，USPTO刚刚于2019年1月4日公布了新修订的专利适格性指南（2019 Revised Patent Subject Matter Eligibility Guidance），于2019年1月7日生效。

[6]孙远钊：《非专利实施主体（NPEs）、滥诉及应对之道》，《中国知识产权》2018年第11期，总第141期，第67页。另外，从2018年8月开始，国家知识产权局已开始大力整顿各地的专利（申请）资助、补贴制度，视情况予以整改或暂停。

[7]同注3。

（本文仅代表作者个人观点，不代表知产力立场）