知识产权法定赔偿量化标准初探

作者 | 白帆 贵州省高级人民法院

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当前，知识产权侵权损害赔偿多以法定赔偿方式实现，即赔偿数额由人民法院根据个案情况在法律规定的幅度内直接确定，这主要是因知识产权侵权中对所受损害举证不宜所致。例如在侵害注册商标专用权纠纷中，根据《商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人损失或侵权人获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；而只有当运用前述方法均不能确定时，方可由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿，即“法定赔偿”。但在实践中，权利人所受损失往往体现为因混淆或商誉贬损所造成的市场替代或丧失，尤其反映为销售额的减少，但对其中的因果关系和具体数量权利人往往难以证明；对侵权人获益，一方面虽然《民事诉讼法》中规定有文书提交命令制度，《商标法》第六十三条第二款也规定可要求侵权人提交账簿、资料，但具体运用则困难重重，多数难以实现，另一方面侵权人获益来源于多方面因素共同作用，如何识别其中因侵害知识产权所获得的利润也存在困难；为证明商标许可使用费，当事人多半会提交与他人签订的商标许可使用合同，但因合同具体约定、备案公告、实际支付价款、实际使用等方面的举证欠缺，该许可使用费的真实性多半会大打折扣。因此目前在司法实践中，知识产权侵权中采用法定赔偿的情况似占多数。

运用法定赔偿明显降低了当事人的举证难度，也提高了诉讼效率，但随之而来的是对法院判决公平、公正性的质疑，包括备受关注的“赔偿数额低”、同案不同判、赔偿额确定标准和过程不公开。究其原因，主要是对法定赔偿额的确定在我国乃至国际上都缺乏一套清晰、可操作的具体量化标准，导致既无法公开赔偿额裁量标准，又无法评价赔偿数额是否偏低，还会导致不同审判组织对类似案件裁量尺度掌握不一。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款对法定赔偿时应予考虑的因素进行了例示性的规定，即规定人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定，但这一规定仍与量化标准相距甚远。笔者认为，建立量化标准的远期目标是构建以数学模型为基础的综合评价体系，但这一目标显然十分复杂、困难，需要大量投入，而在此之前，近期目标或者说过渡期的目标则是建立较为明晰、可操作的量化标准，准确评估行为内容及损害，并保证一段时期内的个案赔偿额之间不会出现较大的偏离，实现公开、稳定、公平等价值。以销售侵害商标权商品案件为例，笔者试对这一短期量化系统的建立进行初步构想，并撰文求教于各位专家、学者。

01

梳理考量因素

构建量化标准的基础是梳理同类案件中通常存在的对确定赔偿额有影响的各种考量因素。在销售侵害商标权商品案中，我们大致可以梳理出如下一些因素。

1.原告（权利人）方面，一是权利人基本情况，如成立时间、注册资本、营业额等，这些因素能够对权利人的商誉积累和市场占有等情况作初步评价；二是涉案商标情况，包括注册和保护期间、显著性、使用情况、知名度与市场价值等，这些因素有助于评价涉案商标的强度和价值；三是涉案商标许可使用情况，包括许可使用商品类别、时间、地域范围等，这些因素能够从侧面反映涉案商标的使用范围和价值。

2.被告（侵权人）方面，一是侵权人基本情况，包括成立时间、注册资本、营业额和自有商标情况等；二是侵权商品情况，包括商品类别、标识相同近似程度、产销时间和规模、销售地域、侵权商品售价和数量、宣传推广情况等，三是侵权人主观过错，包括提出抗辩和恶意程度等；四是社会影响情况，尤其是侵权引发的负面评价情况，这些因素均有助于评估侵权程度和所造成的损害。

需要说明，前述考量因素仅为示例性列举，不同地区完全可以根据辖区内案件实际情况进行增减。

02

初次赋值

在确定量化标准的主要考量因素后，可以100分为限，根据实践经验评估各项考量因素对侵权行为及确定赔偿额的影响程度，并为其初步赋值，并形成类似下表的评价量表。（表中数值仅为示例，无任何实际意义。）

原告（权利人）30

基本情况7

成立时间3

注册资本、营业额4

涉案商标20

注册、保护期间5

显著性3

使用情况3

知名度、市场价值9

涉案商标许可使用情况3

商品类别、时间、范围3

被告（侵权人）70

基本情况7

成立时间3

注册资本、营业额2

自有商标情况2

侵权商品情况43

商品类别8

相同、近似程度5

产销时间、规模8

地域8

商品售价、数量9

宣传推广情况5

主观过错10

抗辩、程度10

社会影响10

负面评价10

03

初步确定赔偿额等次

接下来需要运用大数据分析工具，对司法辖区内近期（如近五年）相应案件赔偿额分布情况进行分析。但为保证样本的准确性和可用性，首先需要将赔偿额分别与同一时期本省其他地区、周边地区（如西部地区、东北地区）和全国平均值分别进行对比及检验，确保本地区判决赔偿额并未发生较大偏离；如有较大偏离则须分析原因，并决定是否选择周边地区或全国平均值作为参考基准。检验通过后，根据本地区赔偿额分布情况，基于前一量表初步确定基准值和各个赔偿等次的数额和分值，形成如下赔偿等次表。（表中金额、分值等仅为示例，无任何实际意义。）

等次

分值范围

参考赔偿数额

极高

91以上

100万-300万

高

81-90

10万-100万

中

71-80

1万-10万

低

51-70

5千-1万

极低

50以下

5千以下

04

二次赋值

因评价量表和赔偿等次表中的分值均为初步估算，为实际使用，尚须结合真实案件对量表中的数值进行检验和调整，即进行二次赋值。为此，应在确保偏离值不大的前提下，选取本地区内针对该类案件已作出的大量真实判决，使用前述评价系统进行评估，并基于实际裁判结果对表中的数值进行调整。且易知，选取的样本质量越高、样本量越大，则结果越准确。

该量化标准的优点在于能够结合各项考量因素更充分地评价和论述裁量理由，公开法官的自由心证，使案件裁判更加公正、透明；通过统一裁量标准，在一定时期内能够尽量实现同案同判，维护公平正义与司法公信；在实际使用中，可以根据社会发展、地方经济水平提升和新问题、新情况出现等适时调整分值和赔偿额，具有一定的适应性。该标准的困难在于如何科学合理地确定考虑因素分值与赔偿额等次；同时该标准仅适用于一般常见案件，对特殊案件如判决金额超过法定赔偿额上限的案件则无法适用。此外虽本文仅以销售侵害商标权商品案为例介绍了法定赔偿短期量化系统的建立，但笔者相信在其他知识产权侵权纠纷中，如在侵害著作权或专利权的案件中，依然能够采取“提取公因式”的方法找到其中通常的考量因素，并建立这一评价系统，亦即本文所述方法依然具有可行性。

（本文仅代表作者个人当前学术观点）