漫说知识产权 |“飞天扫帚”是“传播源”吗？

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作 者 | 秦瑞秋

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

本期“漫说知识产权”灵感来源于王迁教授新鲜出炉的论文《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》（载《法学》，2016年第10期），论文中王迁教授将“深层链接”比喻为“飞天扫帚”。一看到这个有画面感的比喻瑞秋就很想画出来，有幸的是，本期“漫说知识产权”得到了王迁教授的指导和帮助。如果您想更确切地了解论文观点和详细表述请务必查看原文，瑞秋的漫画围绕观点作了改编，仅供参考。

学生瑞秋借此机会感谢王迁教授一直以来对“漫说知识产权”的给力支持和鼓励！

系呀系呀，美术馆先森，我完全理解您的感受，但是！然而！BUT！俗话说兼听则明，您是否也应该听听观众的想法和我自己的想法呢！

接着，让我们来听一下飞天扫帚自述，大家觉得飞天扫帚会如何回应？

或许每个人心目中的答案并不相同。

故事讲到这里，大家想必都已猜到瑞秋在说什么了吧！对，说得对，瑞秋说的其实就是最近热议的深层链接定性争议问题，更具体地说，其实是在隐喻“设置深层链接这一行为是否侵犯了信息网络传播权”这一争议。飞天扫帚就是深层链接。穿越神功，指的是在不发生网页跳转的情况下，以设链网页展示被链作品。而美术馆指的是权利人，画指的是作品，大厅是指网站主页，小展厅是次级网页；美术馆大门收取门票及设置隔断小门的行为指的是保护作品的技术措施。观众们的感受，实际是在说“用户感知标准”和“实质呈现标准”。飞天扫帚的自述其实是对深层链接自身技术原理的客观描述，虽然“穿越神功”如何定性的问题好似“雾里看花，水中望月”，但人们对穿越神功不能“无中生有”、不能传播作品这一基本技术原理几乎不存在争议，所以问题的症结就显现出来啦，那就是传播“作品”是否是信息网络传播权的构成要件，用比喻来说，就是飞天扫帚到底有没有传播作品、移动作品的位置呢？传播的标准又是什么，是凭观众的感觉呢，还是依据客观事实（飞天扫帚自述）呢？！ 

这一核心问题的解决，涉及到一系列枝枝蔓蔓的问题，比如实务层面的举证责任分配、适用反法还是著作权法等问题，比如立法层面的信息网络传播权的修订完善等问题，又比如社会经济层面的商业模式创新等问题。因此，在笔者看来，深层链接的法律定性是一个具有蝴蝶效应的问题。

既然是牵一发而动全身的问题，选择的判断基准就不宜主观化，不稳定的行为标准将实质模糊法律适用及创新活动的可预期性，因此，较为合适的解决方案是选择一种稳固而明晰的判断标准。就“用户感知标准”或“实质呈现标准”而言，笔者认为由于此二者强调主观感觉，易受主观因素影响和干扰，是难以客观反映权利的真实状态的，也就很难在此行为与彼行为之间划出清楚的界限，因此并非理想的定性标准。

从立法原意考察，作品始终是著作权法体系的基石和核心，任何利益的分配以及平衡都是基于作品进行的。信息网络传播权作为一种著作权专有权利，必然涉及“最初”将“作品”置于网络中的决定权，并以此为基础决定如何传播、向谁传播、传播范围等控制因素。因此，这种使作品处于可为公众获得状态的“初始行为”应当成为信息网络传播行为的构成要件。而基于上述“初始行为”形成的“传播源”具有客观性和稳定性，使作品能够稳定地从该“传播源”向公众传送。“传播源”理论能使“初始行为”获利圆满的解释，更有利于对设置深层链接的行为进行类型化评价，使事实认定更加明确具体，因此，应当成为判断深层链接法律定性的标准。

从“传播源”理论出发，由于深层链接通常只是为用户提供了从同一“传播源”获得作品的不同途径，并未形成新的“传播源”传播作品本身，因此不构成信息网络传播行为。

但是这并不意味着《著作权法》不能对提供深层链接的行为进行规制。除了视情运用间接侵权原理归责外，还可对破解技术措施后提供深层链接的行为适用《著作权法》中保护技术措施的条款予以规制。用比喻来说，飞天扫帚毕竟绕开了美术馆售票处和小展厅的推门，损害了美术馆的利益，因此，还是要受到法律规制的，对由此引起的损害，仍应承担赔偿责任。

采用“传播源”理论并适用禁止规避技术措施的规定，能够有效遏制并精准打击利用深层链接损害著作权人与被许可人利益的不当行为，为正当行为及合理的商业模式预留空间，因此更有利于实现各方利益的平衡，是一种理想的解决深层链接定性难题的解决方案。

关于“传播权”理论及“适用禁止规避技术措施的规定”的论述，请参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》，2016年第10期。