钟鸣观点 | 作为禁止权的专利权和著作权——兼评蒋利玮法官的相关观点
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作者 | 钟鸣 北京市高级人民法院知识产权庭法官
(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)
北京知识产权法院的蒋利玮法官于2015年2月25日和26日连续刊发了两篇文章谈“没有使用权的知识产权”问题。①本文同意文章的结论，即知识产权主要是“禁止他人实施某种行为的权利，而与自用权无关”②。但是蒋法官的两篇文章主要是从商标权角度进行的讨论，对专利权和著作权仅略微有所涉及，但是本文认为，商标权与专利权、著作权在性质上存在较大差异，专利权和著作权确实具有禁止权的属性，但商标权未必。因此本文试图从专利权和著作权的历史演进出发谈一谈二者作为禁止权的理由，并以此为迹，归纳出知识的财产权模式，商标权则无法纳入此模式，应单独确定其权利属性。由此希望能够加深我们对知识产权制度的理解。
专利权与著作权的历史演进有两个方面：一是从使用权向禁止权的逐步过渡；二是保护对象的抽象化使得知识产权作为禁止权更加重要。
早期的美国专利立法更关注使用权，比如1870年的美国专利法规定，专利给予其所有者排他③的制造、使用和销售其发明的权利。从使用权过渡到禁止权过程中，比较典型的例子是美国在司法实践中引入的“阻挡专利”（Blocking Patent，一译牵制性专利）的概念。如果一个专利通常是被包含在一个在先的开拓性的专利中，而这一开拓性专利的保护范围较宽，涵盖了后续的改进发明，从而在后的改进专利权利人不能实施自己的专利除非得到在先开拓性专利权人的允许，而同时他又能阻止包括在先开拓性专利权人在内的其他人实施他的改进，从而达到相互牵制的目的。④这种相互牵制的专利被称为“阻挡专利”。基于“阻挡专利”的实践，美国法院把专利权的“排他”解释成排除他人制造、使用和销售的权利，1952年的美国专利法允许“阻挡专利”的存在，使得专利权从一项积极权利变成了一项消极权利，⑤也就是说在专利权有效期内其他人不得在美国制造、使用、销售、许诺销售或者进口取得专利的发明创作，但不包括制造、使用、销售、许诺销售或者进口发明创造的积极权利。⑥
18世纪的英国文学财产争论中，对于版权保护对象是图书还是其他事物曾有过争论。在这些争论过程中，作为无体“物”的作品逐渐从作为有体物的图书中抽线出来，使得版权人能够方便的禁止他人的复制行为。当时支持文学作品财产权的观点认为，因智力活动而生的财产比如文学作品，其对象则不在纸墨而在文字所表达的道理和观点，因此这种财产权并不限于作者的手稿。William Blackstone法官在Tonson v. Collins一案的判决中认为，文学作品的本质在于其风格和观点，不论某一作品的复本数量多少，只要是传递同一风格与观点，都应当受作者控制。最终，英国版权法将作者所主张的财产权定位于某种特定的风格与观点，而不是物体意义上的手稿与图书。⑦美国1790年的版权法护对象虽然仍是“图书”而非作品，但是通过商人向国会进行游说，版权法扩展至保护作者对其作品的公开表演权、翻译权和戏剧改编权，因此相对于版权仅及于图书形式的原有思想，这些立法则将版权保护向图书的内容延伸，从而作品的概念逐渐凸显，使其得以从图书概念中区分出来而走向成熟。⑧正是通过抽象化的作品，使得著作权人能够禁止他人利用其所有的纸墨来制造负载该作品的图书，如果著作权仅及于图书的话，他人自行制作与著作权人相同的图书就不再禁止之列了。
基于上述发展，有观点提出专利权甚至整个知识产权都是负面权利，即禁止权。其理由如下：
专利权所指向的标的——专利技术本身是公开的，因此任何人都可以合法地占有这项技术，权利人自然不会例外。故尽管在事实上专利权人可以实施自己的专利技术，但在法律层面上没有必要从正面去表述专利权的内容。即使在法律规范中没有规定权利的正面内容，由于专利技术本身是公开的信息，任何人在事实上也都具备了实施已公开技术的可能性，因而法律只需规定专利权的负面表述即可完全满足需求。…从这种意义上讲，专利权实质上就是一种负面权利，即仅仅是一种禁止权。这一结论也可推而广之到整个知识产权上。⑨
从专利权和著作权作为禁止权的讨论中，我们可以归纳出知识的财产权模式，即通过人为的拟制将一个有体物分成两个部分，其中所谓的“质料”部分成为载体，而其“形式”部分则构成了知识产权的保护对象——无体的“知识”。这样的话，不同的有体载体上虽然可以成立归属于不同的人的各自的物权，但是这些不同所有者的载体上负载的形式相同或者实质性相似的知识仅有一个所有权，只能归属于一个人——知识产权权利人。知识产权的权利人就可以通过对知识的所有权来控制属于他人的有体财产，在知识产权权利人生产出或者“创造出”一份负载知识的载体后，就可以控制其他所有负载该知识的载体生产，而不论这些载体的所有权归属于谁，从而基于专利权和著作权的知识产权就成为一种禁止权，而非使用权。
基于专利权和著作权的知识财产权模式和商标权模式并不相同。如果把知识产权的对象解释为符号的话，商标与智力成果貌似而神异，它们各自发挥着符号的不同功能。商标是始终发挥着指代功能的符号。它的价值，永远来自被指代物——商品或服务的出处。因此，商标的符号形式本身不具有独立的价值；而智力成果是具有独立价值的符号形式，不再服务于任何被指代物，已经获得了独立，本身就具有价值。
知识产权是对“知识”或者“形式”的保护，⑩也就是说它保护的是“知识”或者“形式”本身，“知识”或者“形式”本身有自己独立的价值。但是商标权所保护的并非是“商标标志”或者“符号”本身，而是其上所负载的表明商品出处的价值，即只有当符号具有知道商品来源功能的时候才能实现商标的价值，才能受到商标权的保护。⑪正因为如此商标只有通过在商业活动中使用于其商品上才有维持商标权效力的必要，当其在一段时间内不再使用时其权利就会消灭，从这个意义上说，商标权在性质上是使用权而不是禁止权。
注释：
① 参见蒋利玮：“说说那些没有使用权的知识产权”，载“知产力”网站www.zhichanli.com/article/4695,最后访问日期2015年6月13日；蒋利玮：“就昨日专栏文章的更正和感谢”，载“知产力”网站www.zhichanli.com/article/4956,最后访问日期2015年6月13日。
② 王迁：《知识产权法教程》（第四版），第9页，中国人民大学出版社2014年版。
③ 这里的排他应该不是禁止他人的意思，而是指由于自己实施导致的他人无法实施，这类似于有体物因为占有而排斥他人占有，但并不是阻止他人实施。
④Robert P. Merges, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, 6th edition, p131, Wolters Kluwer Law & Business, 2012.
⑤ Robert P. Merges, One Hundred Years of Solicitude: Intellectual Property Law,1900-2000, 88 Cal. L. Rev. 2187(2000).
⑥ [美]J. M. 穆勒：《专利法》（第3版），沈超等译，第14-16页，知识产权出版社2013年版。
⑦ 参见黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，第36-37页，华中科技大学出版社2011年版。
⑧ 参见黄海峰，前引书，第58-59页。
⑨ 刘春田主编：《知识产权法》（第五版），第200页，中国人民大学出版深2014年版。
⑩ 刘春田主编，前引书，第9页。
⑪ 参见李琛：“商标权救济与符号圈地”，载《河南社会科学》2006年第1期。
