深度 | 从实证角度看GUI外观设计专利中“产品”的淡化

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作 者 | 闫春辉  北京中伦律师事务所

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

编者按：

本文针对时下知识产权领域的热点问题之一“GUI”外观设计专利的保护进行了深入的研究，作者并未就个案进行探讨及说理，而是结合2014年5月1日开放GUI外观设计申请以来的申请和确权大数据进行了实证研究，具有很高的学术和实用价值，值得一读。

在知识产权界，很多人将著作权法戏称为“鬼学”，原因大概是其权利类型多、每项权利内涵丰富，不论是在理论界还是在实务界都涉及大量扑朔迷离，甚至可能永远无法解决的问题。而在专利法领域，近年来同样出现了一种令人棘手的对象——图形用户界面外观设计专利，由于图形用户界面也被称为GUI（Graphical User Interface），笔者私下称其为“鬼”专利。

之所以称其“鬼”，除了拼音的原因，更多的是GUI外观设计专利在保护范围的确定、侵权比对等方面涉及诸多令人困惑的问题。其中最为突出的，是由于我国目前尚不保护“部分外观设计”，故专利申请人必须将GUI附着在“产品”上共同提交申请。在确定GUI外观设计专利权的保护范围时，主流观点认为，获得授权GUI专利保护范围由“产品+GUI”共同限定。在GUI外观设计侵权判定时，进行侵权比对的前提是外观设计专利产品是否构成相同或者近似。诚然，上述观点与《专利法》第五十九条第二款[1]、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条[2]等对“产品”的强调相一致，但不保护“部分外观设计”的后果之一是侵权案件中的困境：在大量的专利侵权案件中，仅提供GUI的被诉侵权人在一定程度上已经侵犯了专利权人的市场，但专利权人在寻求救济时，被告便可以“不生产硬件产品仅提供软件/图形用户界面设计”、“提供的硬件产品与专利设计附着的产品不同”等理由进行抗辩。可见，由于“产品”的存在，被告获得了较大的抗辩空间，如果法院认定上述抗辩成立，被告的行为将很难被认定构成《专利法》第十一条第二款[3]规定的侵权行为，甚至导致实质上的不公平现象。

可见，由于产品的存在，GUI外观设计专利披上了“鬼”的外衣。为了更深入地研究GUI外观设计专利中的“产品”相关问题，笔者对自2014年5月1日开放GUI外观设计申请（基于《国家知识产权局第68号令》，以下简称为《第68号令》）以来至2016年11月10日获得授权的GUI外观设计进行了实证研究。具体方法为，以“图形用户界面”为关键词，在公开数据库中检索所有专利名称中包含“图形用户界面”的已授权的GUI外观设计专利，共检索到12000余件（不同数据库的结果可能存在不同）GUI外观设计专利。然后，将上述GUI外观设计专利按照申请日从旧到新排序，每个月随机挑选5-10个外观设计专利的专利文本进行分析。在这一过程中，笔者发现，在两年多的时间里，在授权阶段，GUI外观设计专利授权文本的内容形式已经发生了明显的变化，具体体现在如下几点：

一、专利名称的改变

《68号令》施行之初，典型的申请人使用的专利名称为“带图形用户界面的电脑”、“带图形用户界面的手机”、“带图形用户界面的电视”等，“手机”、“电脑”等体现了较为具体的产品名称。而之后逐渐出现了例如“带图形用户界面的通信设备”（CN201430501762.0）、“带图形用户界面的移动终端”（CN201530044409.9）、“带图形用户界面的智能设备”（CN201430561332.8）等专利名称，这些名称中的“产品”明显较手机、电脑等更为上位。随着手机、电脑、平板电脑、电视等的智能化发展，很多情况下相关产品在功能上可以互相取代，上述改变明显具有一定合理性。值得注意的是，后来甚至出现了“用于计算机的图形用户界面”（CN201530346515.2）、“用于手机的图形用户界面”（CN201530455017.1）等专利名称，落脚点明显转移到了GUI上。

虽然专利名称对外观设计专利的保护范围通常没有限定作用（根据《专利法》第五十九条第二款，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计），但在申请中专利名称的改变，无疑更加淡化了产品类别，突出了GUI的地位。在侵权案件中，产品类别的扩大或GUI地位的上升（增强了GUI对整体视觉效果的显著影响），均有利于对GUI外观设计专利权权利人的保护。

二、带有产品的视图数量和顺序的变化

《68号令》施行之初，申请人通常严格按照相关要求提交六面视图（例如：CN201430114508.5）。需要注意的是，从一开始，使用状态图中就可以不体现产品而仅体现GUI（例如：CN201430115701.0），极个别已授权的变化状态图也仅体现了GUI（例如：CN201430115248.3）。在2014年5月底6月初，出现了一些省略部分视图（后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图）的专利申请，如果部分视图不涉及设计要点，可以省略（例如：CN201430159433.2）。在2015年8月左右，虽然绝大部分申请人还是会提交六面视图，但似乎不要求必须提交体现产品的六面视图了，仅提交体现产品的主视图即可，也不需要在简要说明中解释为什么没有其他视图（例如：CN201530323266.5、CN201530342389.3），变化状态图可以体现产品和GUI，也可以仅体现GUI。之后，出现了越来越多的申请人仅提交带产品的主视图，并最终获得授权的申请例（例如：CN201630266538.7、CN201630265985.0）。

同时，在《68号令》施行之初，如果一个申请中有多个设计，申请人通常针对各个设计均提交六面视图（例如：CN302953642S），但如果其他设计的主视图外其他视图与设计1相同，设计1提交完整的六面视图，其他设计仅提交主视图（在简要说明里写明其他设计省略除主视图外的其他视图）。逐渐地，越来越多的申请把GUI放到前面，六面视图放到后面。如果有多个设计，虽然似乎仍需要提交六面视图，但设计1可以仅提交主视图，之后的某一个设计体现完整的六面视图即可，以上顺序的变化在一定程度上也体现了对GUI的突出。

笔者认为，以上变化，即体现产品的视图的减少和纯GUI视图的突出，会降低硬件产品对整体视觉效果的影响、扩大硬件产品范围，进而减少硬件产品对GUI外观设计保护范围的限制。

三、视图中产品的表现形式

《68号令》施行之初，申请人提交六面视图绝大部分是照片，通过相关照片甚至能够定位到具体的产品型号或者产品的特点，即便是电子绘图，也比较能够还原和体现具体产品的外观和细节（例如：CN201430159433.2、CN201430114437.9）。逐渐地，申请人倾向于用实线勾勒出产品，而产品细节体现的越来越少，甚至几乎只剩下轮廓（例如：CN201630112074.4、CN201530346515.2）。这一变化背后可能的原因是申请人和审查部门均意识到GUI外观设计专利真正意欲保护的是GUI，而准确还原产品硬件可能将使得GUI外观设计专利保护GUI的作用受限，故在不允许虚实结合描绘外观设计的前提下，降低对产品的描绘程度，进而降低硬件产品对侵权比对和整体视觉效果的影响。

四、简要说明中相应的表述变化

与上述变化相呼应的是，申请人除了在视图上努力突出GUI，也在简要说明中努力强调GUI并淡化产品。一开始，很多已授权专利的简要说明中可以看到“本外观设计产品的设计要点在于屏幕中的图形用户界面内容”或类似的表述。之后，申请人为了避免GUI外观设计专利权的权利范围过多受到产品的限制，在越来越多的已授权专利中，在不提交除主视图外其他体现产品的视图的同时，简要说明中还增加了“产品是惯常设计”或类似的表述。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条，“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明……”。可见，产品种类是否相同或近似的判断依据主要是产品的用途，而用途往往体现在简要说明中。同时，《68号令》第五条新增了“对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响”。申请人的上述做法，无疑利用了上述规定，进一步明确和突出了自己的保护重点是GUI，在现有制度框架下最大限度降低了产品种类对GUI保护的影响。

笔者无意揣测审查部门的态度，但是以上几点变化在某种程度上也可以反映出，专利审查部门已经注意到了GUI外观设计专利的特殊性以及授权阶段与侵权保护阶段的“不匹配”情况，在不突破现有法律框架的基础上对审查政策和要求进行了调整，出现了加强对GUI设计的保护，淡化对产品的要求的明显趋势。对于设计要点主要在GUI的GUI外观设计专利申请，带有产品的视图只要能体现出GUI所应用的大致产品领域即可，而不关心产品的设计具体是什么样子的，不仅可以不提交完整的带有产品的六面视图，也可以用实线对产品外观进行勾勒。同时，申请人也在不断摸索最佳的GUI外观设计专利申请方式。

需要说明的是，上述变化并非（实际上也不可能）在某个时间突然发生，即便在《68号令》施行之初，也有一些使用简单勾勒的视图并获得授权的案例，即便在今天，也仍有不少提交六面视图的图形用户界面外观设计专利申请。因此，上述变化仅是对变化趋势的总结。同时，虽然上述变化有利于对GUI外观设计专利权人的保护，增加其在专利侵权案件中获得救济的可能性，但不得不承认的是，相关变化仍没有从根本上解决本文一开头提到的问题，因为不论确定保护范围还是进行侵权比对，不论淡化产品还是突出GUI，“产品”仍然存在，不坏也不好。笔者同意，任何一个现有制度的存在都有其现阶段的价值，但笔者同时坚信，随着科学技术和产业的不断发展，以及人们对图形用户界面外观设计认识和理解的不断深入，“鬼”专利终会得到越来越全面和完善的保护。

注  释：

[1] 《专利法》第五十九条第二款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”

[2] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”

[3] 《专利法》第十一条第二款：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”