漫说知识产权 | 网络提供影视作品侵权行为的刑事归责路径探析

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作 者 | 秦瑞秋    

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

本期“漫说知识产权”源于瑞秋对自己身边发生案例的延伸思考。近期网络设链问题的法律定性争议持续升温，理论界和实务界都期待能够有一个相对统一的结论，不仅民事领域有迫切的司法需求，刑事领域其实也存在设链行为入刑的个案需求，如果民事法的态度模糊不清，势必影响刑事司法谦抑性尺度的把握。因此，瑞秋觉得还是有必要做一期推送，让各位了解刑事领域的关注点。

需要说明的是，本期“漫说知识产权”并非着眼于具体法律适用的展开，而是为各位提供基于刑事视角的提示性思考。另外，由于网络著作权的刑事保护是个常讲常新的话题，今后瑞秋将更多地尝试从知识产权法视角来考量刑责问题，所以本期的这个话题远远没有结束，未！完！待！续！

近日，上海市徐汇区公安分局侦破“窝窝电影”侵犯著作权案（以下简称“窝窝电影”案），网站负责人段某因非法复制视频网站影视作品、在网站上提供免费播放下载、以发布广告形式非法牟利被刑事拘留（案件仍在进一步审理中）。案情显示，段某使用的“复制”、“提供”行为系设置加框链接（深度链接的一种）的行为。

设链型网络服务提供行为入刑已不是首例

类似的案例在上海已不是第一次。2014年5月，由上海市静安区人民检察院提起公诉、上海市普陀区人民法院判决的张某侵犯著作权案（“1000影视”案）系全国首例向法院提起公诉的网络链接型侵犯著作权案。对于“窝窝电影”案的刑事责任认定，“1000影视”案或将成为可资借鉴的操作样本。

“1000影视”案的判决认为，这种“网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，因此符合侵犯著作权罪中‘发行’（通过信息网络传播）的行为性质”，进而本案中的网络服务提供行为被认为具有单独的刑事可归责性。（需要说明的是，最终法院对该案的看法是行为人传播影视作品传播的技术为 P2P技术而不是深度链接，但这并不影响其网络服务提供行为的定性。）

民事和刑事规范的关系把握是裁判难点

由于涉案法律问题缺乏较为稳定而一致的前置民事法律基础（至今这种局面仍然存在），就“1000影视”案裁判思路而言，并未过多地纠结于前置著作权法上的考察，也避开了诸多民刑推演的规则障碍，而是将视线焦点置于设链行为的实质以及独立刑事评价可能性（社会危害性）的考察上，其司法认定过程是着眼于罪刑法定原则的层进式的刑法目的解释过程。

在“1000影视”案办理过程中，曾有观点认为，设链行为并未明确被著作权法上的信息网络传播权所控制，却被刑法评价为具有独立性的网络传播行为，这一做法是值得商榷的。笔者认为，前置法规定的模糊与缺失并不意味着设链行为入刑缺乏正当性基础，“1000影视”案的裁判思路是具有合理性的。知识产权法是权利法，著作权法对信息网络传播权的规定，重在把握其与其他类型的著作权之间的界限；而运用刑法解释原理对侵犯著作权罪“信息网络传播行为”加以责任评价，关键在于形成符合公平正义理念并能为社会一般公众所接受的行为本质的理解。著作权法与刑法相关规定归属于两个问题（信息网络传播权与信息网络传播行为）、演绎为两种视角（权利解释与行为解释），这是刑法基于著作权法对网络服务提供行为作出相对违法性判断的法理基础。

但是与此同时，刑法“保障法”和“补充法”的独立地位，并不意味着刑法的适用无须顾及前置法的具体规定，进而忽略刑法的谦抑性与补充性，随意扩张犯罪圈。正如日本著名刑法学者山口厚所言，“刑法学者如果认为，只要考虑刑法上的违法性即可，那就是刑法学者的怠慢。”因此，如何既尊重前置法规范，又保证刑法适用的“独立性”和“违法相对性”，是司法机关在办理设链型网络侵权（犯罪）案件时需要考量的核心问题。

解决问题的出路在于提出协调民刑认知差异的有效方案

让我们将视线拉回，回到“窝窝影视”案。该案如能最终以侵犯著作权罪定罪处罚，亦将面临与“1000影视”案相同的认知困扰。这些困扰主要包括三个方面：一是鉴于前置法相对缺失，前置法是否需要考量又如何加以考量；二是如何科学解释《刑法》第217条涉及的“复制发行”行为的含义（包括两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’”的理解）；三是如何将民事与刑事领域的不同概念和规范进行有机衔接。只有在扫清上述三个认知障碍的基础上，刑法武器才具备介入的正当性和合法性基础。而在这三个障碍中，笔者认为，关键在于对第三点的认识，即提出衔接、协调民刑认知差异的解决方案，而并非其他两点所涉及的民刑两大法域之内的规范考察。这是因为，即使民刑两种思维及观点彼此对立，但在其各自的领域仍然具有完备的正当性和合理性，在单一法域视阈内坚持规范解释很难将两者有机融合，也找不到解决问题的出路。因而此时，如何缓解民刑法律适用之间的紧张关系是解决问题的关键。

对解结路径的初步思考

对于这一无法在单一法域内论证的难题，笔者认为应当转换视角，就其民刑规制的具体衔接问题提出解结路径。以下笔者提出一些自己的初步思考：

一、辩证处理民刑法域的统一性与相对性

实践中，司法机关往往采取民刑推演的方式对全新的概念进行诠释，进而从民事角度切入分析民刑交错案件所涉行为的犯罪构成要件。此时，为了确保法律概念的统一性，司法机关一般运用民事法域的概念解释刑事法域中涉及的相同概念。民法规范和刑法规范的设置各有其背景，如设链型网络服务提供行为定性涉及的“传播”、“帮助”等概念，在民事法域和刑事法域中具有不同的评价和界定。因此，不宜简单机械套用民事概念阐释刑事概念。

但与此同时，司法机关在刑事责任的认定过程中，又不能过于注重刑法独立性，进而割裂民刑法律的关联性，对刑法概念的理解不能超过其“文义射程”，这就要求司法机关必须参考民事法域的相关规定。如在界定“传播”涵义时必须将著作权法上的“信息网络传播权”作为解释基础，不能脱离“作品”这一基石而仅将“传播”置于“公众性”视野进行考察，否则将加剧民刑关系的紊乱，模糊法律适用界限。

二、遵循由民到刑的司法判断进路

当行为既具有民事侵权属性又具有刑事可责性时，宜分别运用民事规范和刑事规范对其进行考察，先厘清民刑规范之间的交错关系，进而运用法益分析规则，对民法和刑法的立法目的进行定位，最终分别从规范层面和价值层面对相关行为进行实质可罚性考察。在“1000影视”案中，司法机关对设链行为的刑事责任认定进行了细致而谨慎的逻辑解构，将“信息网络传播”性质的认定、刑事政策的价值取向及刑法制裁的限度把握等问题放置于法律体系之中进行解释的合目的性检验，确保了案件办理过程中对罪刑法定原则的动态贯彻。

同时，应将刑法作为最后手段加以适用。当行为既有违民法，同时又存在触犯刑法的可能时，尤其是在民刑适用规范存在冲突时，司法机关宜在综合考量价值导向的基础上，探求优先适用民法的合理性。就设链行为而言，在具体认定过程中，仍应遵循由民到刑的处罚位阶，通过严格的法律解释证成行为的犯罪构成，不仅为网络服务提供者自由从事业务活动松解犯罪风险桎梏，而且为刑事司法正义追求进行谦抑规制与合理调整。

三、综合考量法益保护与刑事政策的内在联系

犯罪圈的设置和划定具有强烈的政策目标价值驱动。将设链等网络帮助型侵权行为直接作为单独的实行犯予以处罚，意味着欲对网络著作权法益进行周延而提前的刑法保护。追究设链行为的刑事责任如不以实行行为的存在为前提，司法机关就没有必要审查共同故意和客观帮助行为，极大地缩减了犯罪构成要件该当性的证明成本。但在刑事司法提前保护设链行为所承载的法益的时候，有必要在实体性规范中设置民刑证明标准进阶，修正可能引发过激性质疑的法益保护模式。具体而言，笔者将犯罪构成的具体认定模式提出如下建议：首先对客观要件（网络服务提供行为、信息网络传播行为）和客体法益（侵犯著作权的社会危害性）进行是否具有入罪可能性的判断，再对主体要件（网络服务提供者）和主观要件（“明知”或“应知”）进行判断，最终确定是否具有刑事可罚性。在分析客体法益要件过程中应当严格区分民法权利和刑法法益，，同时将主观要件（比如“注意义务或审查义务”及“通知—移除”规则的履行等）的甄别作为出罪的重要参考依据。

上海徐汇：视频网站“窝窝电影”

负责人非法牟利被刑拘

免费在线观看、免费下载电影，非正规免费网站背后其实隐藏着不为人知的利益链，以及对个人用户的潜在威胁……

近日，徐汇公安分局侦破“窝窝电影”侵犯著作权案，网站负责人段某因非法复制视频网站影视作品、在网站上提供免费播放下载、以发布广告形式非法牟利被刑事拘留。

盗用视频获利百万

今年3月，上海某知识产权股份有限公司报案称：2015年，某传媒网络有限公司机房内的电影电视剧作品被“窝窝电影”网站非法复制并在互联网上播放，同时被复制发行的还有其他9家影视播放公司。“窝窝电影”网站通过非法手段从相关公司电影网站上直接下载500余部影视作品后，在“窝窝电影”网站上进行播放并提供下载，该网站通过发布大量游戏广告形式非法牟利。

经侦查，原“窝窝电影”的“www.wowody.net”域名已被更改为“www.wowo123.com”，生活在海南的段某有重大作案嫌疑。

5月4日下午，分局网安支队会同南站治安派出所民警在海南将段某抓获，缴获电脑、手机、银行卡、U盾、移动硬盘等涉案物品。5月18日，另一名嫌疑人陈某在山东落网。

经审讯，段某交代2013年底，他在网上注册了域名为“www.wowody.net”的“窝窝电影”网站，并从多家影视播放公司网站上以加框链接方式，将这些网站上的影视作品发布到“窝窝电影”上供播放及免费下载以吸引人气。段某的“大舅子”陈某则负责根据段某的指示，在后台更新发布影视作品链接。通过加入多个“广告联盟”，段某在“窝窝电影”上以发布各类广告方式赚取广告费100余万元。

据段某交代，在2016年3、4月份，因“窝窝电影”网站未备案，且相关服务器租赁商禁止网站以加框链接方式发布各类影视作品，故其花钱购买了“www.wowo123.com”域名并重新租赁域名服务器使用至今。

加框链接盗视频

所谓“加框链接”，是一种最隐蔽的链接方式，通过技术手段，遮蔽掉被链接网页页面的文字、图片等标识性信息，使用户打开链接进入新的网站页面时，只出现页面的其他内容，重要的标识性信息都会被自动遮蔽掉，用户无法判断进入的是谁的页面，一般会认为仍然是原来的网站页面。

“使用加框链接技术将其他网站上的影视作品嵌入自己的网页，网友在点击‘窝窝电影’网站上的链接后，影片真实来源网站的信息是不会被网友看到的。”办案民警告诉记者，从社会危害性来看，设链网站与那些将侵权内容存储在自己服务器上的网站并无本质区别，外链的第三方网站充当了外置服务器的角色，设链网站通过侵权内容获取利益，具有主观恶性。

通过免费播放和下载没有版权的免费电影吸引网友点击后，段某和陈某便加入了多个“广告联盟”牟利。

据悉，在实际操作中，各类“广告联盟”往往层层转包，下属有数层级的分包商，往往存在管理较为混乱、内容审核不严的情况，还发现过包含色情、暴力、赌博内容的广告。更有甚者为骗取点击量对用户浏览器实现劫持，从而使得用户每次浏览网页时都会自动跳转到相关广告页面。

目前，犯罪嫌疑人段某已被刑事拘留，陈某也已被警方采取强制措施，案件仍在进一步审理中。  

1.邬林桦：《上海徐汇：视频网站“窝窝电影”负责人非法牟利被刑拘》，解放网—新闻晨报，发布日期2016年7月15日，http://newspaper.jfdaily.com/xwcb/html/2016-07/15/content_204979.htm，2016年8月24日访问；

2.上海市普陀区人民法院刑事判决书（2013）普刑（知）字第 11 号；

3.陈绍玲：《论网络中设链行为的法律定性》，载《知识产权》，2015年第12期；

4.王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》，2009年第2期；

5.杨勇：《深度链接的法律规制探究》，载《中国版权》，2014年第2期；

6.孙万怀：《慎终如始的民刑推演——网络服务提供行为的传播性质》，载《政法论坛》，2015年第1期；

7.杜文俊：《财产犯刑民交错问题探究》，载《政治与法律》，2014年第6期；

8.杨晖：《加框链接传播盗版作品属于侵犯著作权罪的“复制发行”》，载《中国知识产权报》，2014年7月9日；

9.凌宗亮：《深度链接侵权影视作品是否构成侵犯著作权罪》，载《人民法院报》，2014年9月11日。