浙知析法|《电子商务法》与“通知-删除”规则
作者|蒋中东 何琼 浙江省高级人民法院知识产权审判庭
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《电子商务法》出台前的“通知-删除”规则
在中国的立法层面，《侵权责任法》和《电子商务法》出台之前，关于平台知识产权侵权责任的具体规定主要体现在《信息网络传播权保护条例》[1]中，其中确立了“通知-删除-反通知-恢复”规则，平台在接到权利人的合格通知后按照上述流程操作，即可免责，当然，前提是在平台主观上既不明知也不应知侵权行为存在的前提下。上述规则在保护著作权人利益的同时，也较好地平衡了权利人、被通知人和网络服务提供者之间的关系。但是，该规则仅适用于信息网络传播权领域，随着电子商务的蓬勃发展，在网络交易过程中，商标权、专利权受到侵害的情况日益普遍，但如何界定平台责任一直未在立法层面得到确立。因此，《侵权责任法》第36条[2]作为规制网络侵权的专门条款而出现，该条对权利类型未做区分，只要网络服务提供者接到通知后未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，就要对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。该条极大提高了权利人的维权效率，有效遏制了各类网络侵权行为，但与此同时，由于缺乏制约权利人一方投诉行为的配套机制，该规则在实际运作过程中很容易异化为部分权利人恶意打击竞争对手、谋求不正当竞争利益的工具。因为平台虽然需要对所收到的通知是否合格进行审查，但一般仅进行形式审查，主要是投诉人是否系权利主体，以及被投诉信息能否得到准确定位，并无能力进行侵权判定，尤其是专利侵权比对和较为复杂的商标权、著作权侵权比对。对于平台而言，最稳妥的做法就是收到形式合格通知后即采取删除等措施，避免自己承担侵权责任。但这样的后果就是权利人在没有制约的情况下，容易滥用平台投诉规则打击竞争对手。
体现在我省司法层面，涉及权利人错误投诉的纠纷自2009年开始就已出现，近些年更是频频发生，总计受理近百件。主要有三种类型：第一类系被投诉人以权利人恶意投诉为由提起的不正当竞争纠纷或民事侵权纠纷。第二类系被投诉人因涉嫌侵害他人知识产权受到电商平台清退处罚后，认为自己并未侵权，解除合同缺乏事实依据，遂以平台为被告提起的技术服务合同纠纷。第三类系被投诉人因遭到权利人投诉而对其提起的确认不侵权纠纷，在此类纠纷中，权利人往往还会以对方侵权为由提起反诉，从而导致纠纷升级。进入司法程序的错误投诉纠纷仅是冰山一角，提起诉讼毕竟耗时费力，在错误投诉尚未导致网店清退等严重后果的情况下，不少经营者宁愿接受扣分、罚款等处罚以息事宁人，有些甚至直接向投诉人支付费用以求其撤回投诉。
《电子商务法》对“通知-删除”规则的调整
2018年8月31日公布、2019年1月1日起即将施行的《电子商务法》对平台责任问题予以了强烈关注。同样也是意识到上述问题的存在，《电子商务法》对《侵权责任法》规定的“通知-删除”规则进行了调整和细化，在很大程度上解决了该规则在具体适用中的困境。[3]
一是赋予被通知人反通知的权利，使其有机会就通知内容发表相应的反馈意见并阻止平台所采取的临时措施，将《侵权责任法》中简单的“通知-删除”规则细化为类似于《信息网络传播权保护条例》的“通知-删除-反通知-恢复”，整个操作流程更为完整合理，能够更好地平衡各方利益。
二是明确平台终止临时措施的具体条件和时间节点，是在权利人收到反通知后15日内未向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉的，就应当终止所采取的措施。该规定在一定程度上使平台从侵权判断的两难境地中解脱出来，将权利人与被投诉人之间的纠纷引流到更专业的处理通道，鼓励其诉诸司法和行政途径最终获得确定性结论，而不是在平台上纠缠。
三是规定错误通知和恶意通知应当承担的法律责任，错误通知的应当赔偿被通知人损失，恶意通知的还要加倍承担赔偿责任，这一恶意通知的惩罚性赔偿条款对于目前滥用投诉机制的乱象想必能够起到相当的震慑作用。
“通知-删除”规则中尚待解决的问题
当然，《电子商务法》公布后，在司法层面仍然存在一些有待探讨的问题。最主要的问题是平台对通知及反通知的审查权限仍不明确。《电子商务法》要求通知和反通知应当包括侵权的初步证据和不侵权的初步证据，那么，何谓侵权或不侵权的“初步证据”？平台除需审查通知人是否系权利主体、被投诉信息能否得到准确定位外，是否还需要对侵权成立的可能性进行判断？一种意见认为，为及时有效地保护权利人利益，平台仅需进行形式审查，只要通知人提交了权利证明、被投诉信息在网络中的位置以及所谓的侵权比对意见，平台即可采取屏蔽、删除等措施。第二种意见认为，从平衡各方利益的角度出发，平台需要对通知进行实质审查以确定侵权可能性是否较大，只有在侵权可能性较大的情况才能认为通知人提供了“构成侵权的初步证据”，才可采取屏蔽、删除等措施。我们认为，在《电子商务法》已经规定被通知人可以通过反通知阻断删除措施的情况下，平台的审查权限主要还是应当定位于形式审查，但这里的形式审查并不是说通知人提供的材料只要徒具形式即可，对于侵权理由明显不成立的通知，或者不侵权理由明显不成立的反通知，平台还是应当根据自身能力作出基本的判断，认定此类通知或反通未包含“初步证据”，属于不合格的通知或反通知。可以预见，与实质审查的观点相比，如果按照形式审查方式界定平台权限，那么平台的审查时间会大幅缩短，更多通知会得到平台支持，更多涉嫌侵权信息会被采取删除、屏蔽措施，但由于设置了反通知机制，也会有更多删除、屏蔽措施会在短时间内被终止，更多侵权成立与否较难判断的纠纷会涌入行政和司法途径。但考虑到《电子商务法》同时还规定了双倍赔偿的惩罚机制，因此应当会对通知人一方起到较强的制约作用，不至于出现大量滥用通知规则的情况。当然，这也只是我们的预测，《电子商务法》的上述规则究竟会对实践层面造成怎样的影响还有待时间的检验。作为法院，应当及时关注这方面的动态，并适时作出妥当的回应。
另一个有待讨论的问题是错误通知或恶意通知的具体案由问题。在我省目前受理的相关案件中，有的当事人是以商业诋毁为案由起诉，有的是以不正当竞争的一般条款为依据起诉，还有的根本不是知识产权纠纷，而以普通民商事侵权责任纠纷，不一而足。商业诋毁有较为严格的构成要件，对于错误通知类案件往往并不适用，比如在杭州曼波鱼贸易有限公司诉台州市康贝婴童用品厂、浙江淘宝网络有限公司商业诋毁纠纷一案中，浙江高院认为通知错误不符合商业诋毁要件，故二审改判驳回原告诉请。至于错误通知类案件是不正当竞争纠纷还是侵权责任纠纷的问题，我们认为，不正当竞争纠纷在本质上仍然属于侵权责任纠纷范畴，只是不正当竞争纠纷发生在市场竞争环境下，损害的是经营者的竞争利益和公平竞争的市场秩序，并且承担赔偿责任要以被告行为具有商业上的不正当性为前提，因此，对于经营者之间的恶意通知类案件，当事人可以选择以不正当竞争为案由起诉，当然也可以选择以侵权责任为案由起诉；而对于仅仅是通知错误引发的纠纷，对于通知人的这种行为是否违反商业道德可能会出现较大争议，因此以侵权责任纠纷为案由起诉更为合适。
注释
[1]《信息网络传播权保护条例》第十五条 网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。
第十六条 服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。书面说明应当包含下列内容：
（一）服务对象的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求恢复的作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）不构成侵权的初步证明材料。
服务对象应当对书面说明的真实性负责。
第十七条 网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。
[2]《侵权责任法》第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
[3]《电子商务法》第四十二条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
第四十三条 平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
第四十四条 电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。
第四十五条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
