知产周一谈 | 警惕商标审查中的“家长”情结

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作 者 | 陈志兴  北京知识产权法院 

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

对于商标授权确权行政案件的审理，有过一种说法，大意是说对于那些结论可左可右的裁决，法院为什么要去撤销，为什么不能维护国家机关的权威。这一说法也许有其道理，不过笔者难以苟同。当然，这不重要。但是，“结论可左可右的裁决”这一提法却值得思考。

什么是“结论可左可右的裁决”？为什么会存在“结论可左可右的裁决”？

举例来讲，将“Little girl”作为商标申请注册在“化妆品”商品上，是否具备显著特征？对照《商标法》第十一条第一款的规定（假定不涉及经使用获得显著性的情形），需要考虑：1、“Little girl”是否为“化妆品”的通用名称、图形、型号；2、“Little girl”是否仅表示“化妆品”的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点；3、“Little girl”是否存在其他缺乏显著特征的情形。对于上述三个问题，很显然，“Little girl”并非“化妆品”的通用名称、图形、型号，而且“Little girl”也难以看出是对“化妆品”的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述。因为“Little girl”直译为中文就是“小女孩”，而“小女孩”与“化妆品”的质量、功能、用途等特点之间很难说存在“仅表示”的关系。那么，“Little girl”申请注册在“化妆品”商品上是否存在其他缺乏显著特征的情形呢？结论会不会“可左可右”呢？要回答这个问题，首先得弄明白何为“其他缺乏显著特征的情形”。

商标是用于识别商品或者服务来源的标志。对于商标的识别作用，在我国《商标法》中采取了类似“概括授权”+“例外排除”的方式予以规定。一方面，《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”均可作为商标申请注册；另一方面，《商标法》第十一条第一款规定，“仅有本商品的通用名称、图形、型号”“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”以及“其他缺乏显著特征”的标志不得作为商标注册。也就是说，对于普通商标（系在相对“立体商标”的意义上使用该概念）而言，特定标志只要不存在《商标法》第十一条第一款涵盖的缺乏显著特征的情形，即可推定其具备显著特征。该“其他缺乏显著特征”的标志，指的就是《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项以外的依照社会通常观念其本身或者作为商标使用在指定使用商品上不具备表示商品来源作用的标志，例如，过于简单的线条，普通几何图形，过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合，一个或者两个普通表现形式的字母，等等。不管其具体表现形态怎样，对于“其他缺乏显著特征”的标志而言，其本质仍然在于不能起到识别商品或者服务来源的的作用。特定标志如果能够起到起到识别商品或者服务来源的作用，则应该认定该标志具备申请商标注册的显著特征。

对照上述解读，笔者认为将“Little girl”申请注册在“化妆品”商品上是具备显著特征的。

但是，商标审查实务中很可能会是另一种结论，即认为将“Little girl”申请注册在“化妆品”商品上构成“其他缺乏显著特征”的情形。有的情况下甚至可能会被认为属于“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的标志。

为什么会这样？

这恐怕与笔者观察到的一种现象有关，即商标审查中的“家长”情结。此处所谓“家长”情结，就是审查员将自己定位为“家长”的角色，进而产生“管的太多”的负面效果。

还是以商标显著性的判断为例，审查员潜意识里可能会有一种顾虑，觉得审查不严的话，会让消费者对商品的来源产生误认，进而影响消费者的权益和市场交易秩序。比如，前段时间就有一个新闻，说有位谢先生因为吃了几天旺旺食品，运气并未变旺，向有关部门举报“吃旺旺运气会变旺哦”这一广告语涉嫌虚假宣传。那么，试想一下，如果有某位中年女性消费者觉得使用“Little girl”品牌的化妆品能够让自己变成“小女孩”，而事实上却有没有达到这种效果，会不会控诉审查员的商标审查工作出了问题，产生误导消费的后果？当然，不排除会有这种极端的情形发生。如果真的发生，恐怕也应该是相关的消费者得修复智商，而不能怪罪于审查员的商标审查工作。至于审查员，只要依照《商标法》的规定做商标审查即可。

为什么在商标审查中会出现“家长”情结？甚至有些并不属于《商标法》禁止作为注册的标识，也被认定为存在缺乏显著性、带有欺骗性、具有不良影响等事由而不能获得注册。追根溯源，这可能与《商标法》的立法宗旨密切相关。《商标法》第一条开明宗义，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。可以看出，其中的“加强商标管理”、“以保障消费者和生产、经营者的利益”等明显超越了商标权作为私权的内涵，而赋予了商标行政机关相应的行政管理职责。

回到具体的商标审查实践，“家长”情结究竟有没有存在的必要？笔者认为，可能需要明确三个方面的认识：其一，商标权本质上仍是私权，所谓“商标授权”并非由商标行政机关给相关申请注册授予商标权；其二，商标审查必须遵循《商标法》的相关规定，包括所谓的“绝对条款”、“相对条款”以及相关的程序性条款；其三，在私权领域，法无禁止即自由，尤其是对于“缺乏显著性”、“带有欺骗性”、“具有不良影响”等条款的适用，不能无限拔高。

因此，笔者认为，商标审查实践还是少一点“家长”情结为好，该由市场调整的事项尽可能地交还给市场。另外，不要轻易低估消费者的智商，如果真是消费者智商不够，那“解铃还须系铃人”，只能是让消费者去修复智商，而非审查员去提高审查标准。

当然，本文所谓的“家长”情结在某些法官身上也有体现，考虑到文章篇幅和一些难以言说的原因，本文不再多谈，但同样值得警惕。