《非诚勿扰》的“是与非”

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作 者 | 陈 栋 华东政法大学

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

基本案情：

2010年初,江苏卫视首推开播了大型婚恋交友真人秀节目《非诚勿扰》, 该节目凭借新颖时尚、真实互动、主持诙谐的独特风格自开播以来一直备受观众喜爱,并屡屡刷新省级卫视的收视纪录。然而,持续火热的《非诚勿扰》栏目却在去年10月份惹上了官司,温州小伙金某(以下简称原告)将栏目所属的江苏省广播电视总台(以下简称被告)告上了法庭。原告认为,2009年2月,自己就向国家工商总局商标局申请在第45类“交友服务、婚姻介绍所”等服务上注册繁体字 “非诚勿扰”商标, 并于2010年9月7日取得商标注册证。而被告通过江苏卫视在提供交友相亲服务的节目中擅自使用了《非诚勿扰》的名称,严重影响了自己准备经营的以“非诚勿扰”作为商标的婚恋交友服务及所开展的相关招商加盟、宣传推广等活动,被告的行为已经误导公众,构成商标侵权，遂向法院提起诉讼。一审法院认为江苏卫视的《非诚勿扰》电视节目不构成商标侵权。二审法院改判江苏卫视《非诚勿扰》侵权，并判决江苏卫视立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称。

当前观点：

我国《商标法》第五十七规定:“ 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”属于侵犯注册商标专用权的行为。由此，《非诚勿扰》栏目属于《类似商品与服务区别表》的第41类电视文娱节目，还是属于第45类交友婚介服务，成为本案最主要的争议焦点。此案从开始就吸引了法律圈围观，是与非的争辩更是甚嚣尘上。

认为《非诚勿扰》栏目属于《类似商品与服务区别表》第41类电视文娱节目，与原告注册商标服务类别不相同或相似，不构成商标侵权的，主要基于以下分析：《非诚勿扰》栏目仅是提供了一个婚恋交友的公开展示平台,通过精心设计的表演流程和形式,固定的主持人和陌生的观众全程参与男女嘉宾的相亲过程,共同构成了一档供公众观看的电视文娱节目,被告使用“非诚勿扰”商标的对象应该是其制作的交友电视节目这个特殊的商品。虽然节目提供交友服务,但不同于传统的交友中介服务,报名参加者无须缴纳任何费用而且还要经过面试选拔,节目的服务对象包括符合条件的单身人士和所有观众。而原告注册的“非诚勿扰”商标使用对象是第45类交友和婚姻介绍所等传统中介服务,是其将要从事开展的具体业务,一般是有偿经营,服务对象是所有的单身人士。所以,从原被告各自使用“非诚勿扰”商标的对象的性质和特点分析来看,两者是有区别的。嘉宾本身诉求、舞台表现等事实上均具有一定的表演性，节目环节设置也充分考虑了大众娱乐性，从这一点而言，服务目的、服务的方式与传统的交友婚介服务也有所区别。

认为《非诚勿扰》栏目属于《类似商品与服务区别表》第45类交友婚介服务，与原告注册商标服务类别相同或相似，构成商标侵权的，主要基于以下理由：《非诚勿扰》栏目，从服务目的来看，是为了给想要征婚、相亲、交友的朋友提供一个公开的婚姻交友平台以帮助单身男女找到自己的幸福。从节目设置环节来看，节目中有24位单身女生以亮灯和灭灯方式来决定报名男嘉宾的去留,经过“爱之初体验”、“爱之再判断”、“爱之终决选”、“男生权利”等规则来决定男女嘉宾的速配结果。节目虽然采取全新的互动形式,突破过去传统的交友方式,体现新时代男女的婚恋观，但是节目并没有突破完成交友，婚姻介绍的最终目的，仍与传统的交友方式相似。从服务的对象来看，《非诚勿扰》栏目虽对服务对象进行了一定筛选，但是筛选只是为了提升节目的娱乐性或者配对的成功率，本身并不能构成与传统交友方式的区别。所以从《非诚勿扰》栏目的目的、内容和服务对象来看，都与原告商标所属的第45类交友、婚介服务相同，只是手段形式不同。而且，《非诚勿扰》自我介绍是一档适应现代生活节奏的大型婚恋交友节目，另外，广电总局2010年16号文，新闻网印发的官方文章《电视红娘如何牵红线而不踩红线》，均印证了《非诚勿扰》栏目为相亲、交友节目。综上所述，《非诚勿扰》栏目与被告商标注册证上核定的服务项目‘交友、婚姻介绍’相同。

笔者评析：

笔者认为，二审法院判决《非诚勿扰》栏目与被告商标注册证上核定的服务项目‘交友、婚姻介绍’相同，构成商标侵权是错误的。理由如下：

首先，根据《江苏省婚婚姻介绍所管理暂行规定》（2006）第二条规定：民政部门是婚姻管理的法定管理部门，成立婚姻介绍所必须由举办单位申请，以当地民政部门逐级审查，报请省民政厅审批。凭省民政厅颁发的《婚姻介绍经营许可证》到当地工商行政管理部门领取营业执照后主可合法经营。未经省民政厅批准，不得成立婚姻介绍所。被告显然没有依照该条规定取得合法经营婚姻介绍服务的资格，在《非诚勿扰》开播5年来也未见行政部门对被告有任何查处行为，既然如此，又何谈被告提供的服务就是交友、婚介服务呢？

再者，二审法院在确定被告所提供的服务属于第41类或者第45类时，没有调查核实被告与登台嘉宾所签署的服务协议。该服务协议应为本案核心证据，如果服务协议是类似于演员表演的合同，显然能证明被告提供的服务属于第41类电视文娱节目，如果服务协议的大部分条款类似于婚介所与其服务对象签署的协议，那么判定被告的服务与第45类交友、婚介服务相同或相似才具有说服力。遗憾的是，控辩双方并未提及本案关键证据，法院也未进行相关调查，如此盖棺定论，难免有失偏颇。

最后，所述的第41类电视文娱节目和第45类交友婚介服务是《类似商品与服务区别表》的分类，国家工商行政管理总局商标局发布的《商标注册用商品和服务分类说明》说明指出《类似商品和服务区分表》是商标管理机关为了便于商标注册申请的审查、注册和管理，按照一定的标准将所有的商品或服务分为若干类，并将其按顺序排列组成的表册。《类似商品和服务区分表》是划分商品类别和进行商标注册管理的重要依据，其来源于《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》(尼斯协定)，而尼斯协定的宗旨是建立一个共同的商标注册用商品和服务国际分类体系，并保证其实施。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2010）第十二条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。不管是从《类似商品和服务区分表》的历史沿革或者是相关的司法解释分析，《类似商品和服务区分表》主要用于商标注册，而非判断商品或服务类别是否相同或相似的绝对标准，只是参考标准，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断为标准。二审法院并未以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断为标准认定被告的服务类别是否与原告商标注册类别相类似，而是以被告的自我宣传语、节目的设置、内容、对象等认定被告的服务类别与原告商标注册类别相同，这显然是不对的。

现如今，观众的关注热点随着经济社会的发展而变化，电视节目制作者将传统的关注热点和真人秀相结合制作出更具有吸引力，更符合观众文化消费需求的电视节目，比如《十二道锋味》，就是将美食和明星真人秀相结合，其本质还是真人秀，难道能将其认定为提供烹饪技术培训类的节目？再如《超级演说家》，在真人秀的基础上加入了辩论，那莫非就变成了辩论赛或者演讲？与《非诚勿扰》栏目相似的相亲节目很多，比如东方卫视的《百里挑一》、湖南卫视的《我们约会吧》等等，都是在不同的节目形式中加入了相亲的元素，那是否这样的话所有的电视节目都是相亲服务了？这显然有待商榷。电视节目的发展和创新并未改变电视节目的本质，其服务对象仍是广大的电视观众，其收入来源仍是电视广告，其本质仍是电视文娱节目。

我们应该看到，在文化消费需求发展迅速的情况下，传统电视娱乐节目借助电视节目创新转型，在此基础上将传统相亲模式搬上银幕，发展大众喜闻乐见的电视娱乐节目，是文化发展繁荣的应有之举，被告《非诚勿扰》栏目即为此类。在这种背景下，划分商品和服务类别，不能仅因其覆盖或者涉及了交友、相亲、婚姻介绍等服务就机械的将其归为此类服务，应从服务的整体进行综合性判断，不能将电视娱乐节目创新和传统相亲交友服务混为一谈。原告所称被告“婚恋交友节目”就是“婚恋交友服务”，只不过是手段形式不同的特征，并非被告服务的主要特征，而是电视娱乐节目发展创新的结果。

值得注意的是，文化节目的发展，必然带来原先商标所使用商品或服务的分类无法囊括，而商标行政管理部门对商标类别的形式审查和法院对商标类别的认定是不一样的，商标行政部门对商标类别的审查多限于程序的需要，人民法院对商标类别是否相同或相似多从实质使用去认定，有时候出现无法必须归属于某一类的情况，也会出现覆盖或涉及另一类的情况。

从《非诚勿扰》栏目组的角度出发，节目组旨在向广大观众展示新时代人群的婚姻观、择偶观、家庭观、人生观及丰富多彩的生活情趣。被告认为自己在节目开播之初即获得华谊兄弟传媒股份有限公司许可在电视节目上使用“非诚勿扰”商标，并向其支付了许可费，所以在电视节目中使用“非诚勿扰”商标合理合法。然而从商标保护意识上来说，《非诚勿扰》应该算是个“反面教材”，在热播快5年之后，才发现自己在商标使用这块出现问题，甚至危及到节目是否还能播出。《非诚勿扰》栏目能否在后续的诉讼中躲过此劫，完全取决于法院如何认定被告的商品或服务类别。

进一步看，在知识产权成为生产力的今天，很多企业还未树立知识产权价值观念，也未清晰认识知识产权权利保护边界，从而给企业带来致命的知识产权诉讼。《非诚勿扰》一案，给影视业和其他行业敲响警钟，企业应在正式使用某商标之前，对拟使用商标进行全面检索，根据检索情况先行注册拟使用商标或者获得该商标使用授权，并聘请专业机构评估潜在的法律风险，以避免类似的法律诉讼。

《非诚勿扰》的“是与非”，不会就此尘埃落定，孰是孰非之争，才刚刚开始。