浅析“深层链接”式信息网络传播行为的侵权性质

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作 者 | 史本军 北京合博律师事务所主任、律师

鲍 爽 北京合博律师事务所实习律师

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

结合之前以及最近的法律实务中遇到的问题，发现伴随着互联网技术的不断发展，关于各个视频应用的链接与聚合应用平台所采用的“深层链接”聚合行为所引发的法律争议无疑成为近期及未来很长一段时期内的热点话题。

不可否认的是，视频链接聚合应用平台的应用方式及其经营者的行为定性以及由此引发的法律责任的认定等争议有其发生的必然性，这其中涉及知识产权保护制度的精神价值延生，也关乎法学理论及实务界在面对互联网技术日新月异变化的同时，该以怎样的立场及认知角度去面对知识产权保护的新困境。但纵观我国现有的法律法规，对相关争议的认识与界定并没有形成统一的明文规定，司法实务更可谓莫衷一是。而要为不断发展的司法实务提供审判裁量标准的前提是，从法理上对视频“深层链接”聚合应用平台所涉及的相关理论进行梳理并澄清，才能更好的指导司法实践。

由此，视频“深层链接”聚合应用平台的应用方式及其经营者的行为是否侵犯了著作权人的信息网络传播权呢? 学者对这个问题看法不一。实践中对此问题的看法也主要集中在是适用“服务器标准”还是“用户感知标准”来判断侵权与否。但在笔者看来，所谓的“标准”也只是特定语境下的认知裁量标准。在新的互联网技术蓬勃发展的当下，为了更好的保护著作权人的合法权益，我们更应该站在权利保护的高度，突破由于技术发展带来的对权利人保护滞后与不足的困境。

一、对“信息网络传播权”定义的法条解读

我国《著作权法》第十条对“信息网络传播权”的定义是——以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。从法条文字用语来看，其很显然来源于1996年《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条的后半句①。因此，对“信息网络传播权”的理解，必须结合WCT第8条的内容。

从WCT第8条的内容看，我们至少可以解读出几点重要的信息：

一是信息网络传播权的权利主体所享有的是一项专有的权利。何为“专有”？从知识产权的权利属性上来说，它的专有性体现出极强的人身属性，从而衍生出依托于权利主体所产生的财产专有权利。也就是说，它并不在于确认权利人自身去积极行使某项自由，而在于控制他人可能行使的某种特定行为。这种控制他人行为的权利在一定程度上甚至强于权利人自身去积极行使该权利以获得财产收益。正如唐广良教授所言：从知识产权制度上说，权利并不仅仅是权利人用来实现自身利益的力量，其更主要的功能是阻止其他人获得利益，而且这种阻止或禁止包括不允许其他人利用其通过自身努力获取的成果。②因此，任何他人非法利用其通过自身努力获取的来自他人的知识产权成果，都已经属于侵犯知识产权人的权利的行为，包括通过自身努力实质使用未得到权利人许可的知识产权的成果。

二是权利人有自由授权他人使用该成果的方式、途径和权限大小。从WCT第8条的内容定义看，“以无线或有线的方式向公众传播”是著作权人选择向公众传播其作品的现有的、可描述的具体传播方式，但并没有明确排除且也不可能排除在未来随着科技的发展会产生任何其他的可能方式。此外，后半句“包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品 ”还说明了公众在自由获得该作品时不受时间和地点的约束，但仍然是在著作权人授权允许的可控范围内。也就是说，我国著作权法在引用该条约后半句来定义“信息网络传播权”这一法律术语时，是无法脱离该完整语句的前半部分的，即无论何时，信息网络传播权涉及对相应作品的使用不能绕过权利人的允许，让未获得授权的行为人控制作品的传播使用。一旦未获得授权而使用就脱离了著作权人的有效控制，该部分权利的行使必然会扩大著作权人控制其作品传播的范围和影响的能力，造成不可控制的影响。

简单来讲，当作品的信息网络传播权不再按照著作权人授权的方式、途径和在相应的权限范围内行使，著作权人对其作品享有的相应权利将失去控制，进而附之于作品的知识产权其他的权益将无法得到保证。

二、视频”深层链接”聚合应用平台的应用方式及其经营者的行为定性

我们都知道，传统意义上的链接，即所谓“浅层链接”是指对第三方网站的首页或其他网页的链接。用户点击该链接之后会直接进入第三方网站，从而脱离原设链网站。此时，用户的浏览器中显示的是被链接的第三方网站的网址，公众此时获得的所有关于作品的信息均来自被设链的网站。而“深层链接”则是对第三方网站中存储的文件的链接。用户在点击该链接之后，就可以在不脱离原网站播放系统的情况下直接实质性地使用被设链网站的作品信息，包括直接在线播放欣赏或者提供离线下载、缓存等实质性获得作品的便利。

那么视频“深层链接”聚合应用平台对第三方网站中的作品文件设置“深层链接”的方式是否构成对信息网络传播权的侵害呢？在笔者看来，判断一种行为是否构成侵害作品信息网络传播权，从法理上讲，最主要的标准就是该行为主体是否具有行使该权利的正当性。当然，这里的正当性涵盖了合法性的应有之义。

在笔者看来，权利的正当性是权利本身所毋庸置疑的，如果是权利所有者去行使属于自己的合法权利，包括自己使用以及授权他人合法使用，当然具有正当性。但如若该权利的行使脱离了权利人的控制，使该权利行使的界限逾越了它应有的边界，则该权利行使的正当性则会随之丧失。

很显然，视频“深层链接”聚合应用平台在对第三方网站的作品设置“深层链接”的时候，直接在自己的网站系统内呈现了第三方网站的作品内容，与被设链网站在为其对应的用户提供该作品时并没有任何区别，目的都是为用户在自己所属的系统平台上完整获得该作品，这与传统的链接存在天壤之别。

如果这样的方式合法，则就意味着任何设链网站都可以通过设置“深层链接”的方式在自己所属的平台系统内使用存在于第三方系统平台内的作品，而无需再花费大量的成本去购买、筹划自己的平台建设。甚至有些设链网站为了吸引用户而直接进行关键词搜索、打分推介、略去广告等手段，直接使用未经授权的存在于第三方平台的作品内容，长此以往，对视频行业的生态环境必然会造成不可估量的破坏。正如有学者指出的那样：“深度链接不是一种正常的链接行为，它是对他人视频网站中影音文件的直接链接，用户点击后不经跳转程序，即可以一键式直接打开第三方网站的视频作品，因而从网络用户角度，这种行为实质上就是直接向公众提供作品的行为。”③

这样，从被设链网站系统的角度，毫无疑问会减少相应的用户访问量，减低广告收入，进而对其网站系统运营会带来一系列的不利影响。从长远来看，必然会对整个视频行业的发展带来不利的影响。

三、视频“深层链接”聚合应用平台侵权的认定标准

从我国《著作权法》第10条和WCT第8条的内容看，都使用了“向公众提供”的字眼。而“提供作品”显然是一种事实描述，这种状态的存在并没有明确界定行为实施者到底是采用何种方式去呈现作品的。所以，“提供作品”仅仅是一种针对作品本身为公众所获得、被实际使用的可能性的状态描述。将作品上传至向公众开放的服务器，当然能够导致作品处于可为公众所获得的状态；此外，不可否认的是，类似像视频“深层链接”聚合应用平台这样的，未经允许将来自网络的视频链接定向搜索聚合到自己的系统平台中，通过人工编辑和机器排序等方式进行选择、编辑、修改、推荐，呈现在聚合平台上，显然也是一种导致作品处于可为公众所获得的状态，并且这样的呈现状态由于脱离了权利人的控制，会在更大程度上加剧作品信息网络传播权的扩散，使得权利人的合法权益处于一种无力保护的不安全状态。

换句话说，在权利正当性行使的语境下，“提供作品”的行为实施者如果是在正当行使自己的权利，即原始地或得到合法授权地通过合法途径将作品上传至向公众开放的服务器，使用户得以在其自由选择的时间和地点去获得该作品，自然是一种合法的信息网络传播的状态。但相反地，在权利非正当行使的语境下，“提供作品”的行为实施者通常是在其运营的系统平台上设置专门播放作品的栏目版块，引导用户通过使用其系统平台进行播放、观看、评论等传播行为，很显然具有直接使用相关影视作品的主观故意，也就产生了非原始地有权或得到合法授权但依然实质性使用该作品的情况。这种使用的权限显然是脱离了权利人的许可，也让真正的权利人对所享有的作品丧失控制力。

从近年来司法实践中出现的视频“深层链接”聚合应用平台涉嫌侵犯信息网络传播权的相关案例来看，聚合应用平台经营者一般都有以下几点共性之处：

1、通过有意识的技术加工，形成了与设链网站的深层次对应关系，使用目的十分明确，即直接向用户完整地呈现作品的内容。用户通过其视频“深层链接”聚合应用平台就可以实现播放定向链接的视频内容，如同前台和后台的服务关系，已经远远超出中立的技术服务提供的界限，且没有获得涉案作品的权利人的合法授权。

2、直接在其系统平台上对涉案作品进行的加工使用，使用方式明显。一般来讲，涉案影片是在视频“深层链接”聚合应用平台上对所有用户开放并允许大众观看并提供下载，所有的用户可以直接通过其系统平台实现播放和下载涉案影片的目的。这种可以对内容进行主动选择使用，显然是有人为的技术操作成分，在技术属性、链接目的、控制能力上都已经不符合传统的技术中立的说法了。

3、具有对涉案影片自由选择链接与否的意志与能力。视频“深层链接”聚合应用平台的经营者一般可以自如地选择是否对被链网站的视频内容进行链接，是一种有意识的选择行为，如此自如地将被链接网站的内容呈现在自己所有的系统平台里，保留涉链网站的全部内容，是名副其实的内容提供者。

故从表面上看，正如视频“深层链接”聚合应用平台的经营者一般所辩解的那样，他们提供的似乎是一种传统的提供搜索链接的行为，一般公众也有可能会对其是否真正地跳转到了第三方平台并不在意，因为对于绝大部分用户来说，他们使用视频“深层链接”聚合应用平台的目的只有一个，那就是获得作品内容，实现播放欣赏、下载使用的目标。但这些系统平台实质上却是使用了被链网站的网盘带宽资源，在自己的页面中直接提供涉案作品，是一种直接的内容服务提供方式。他们有技术、有能力通过人为的技术干预对设链的作品进行链接与否的选择的。而这些已经完全符合了《侵权责任法》关于侵权责任的认定标准了。

一是主观上是有目的的主动选择、无偿使用来自于他人的合法视频资源的主观恶意；二是客观上是利用“深层链接”技术实施了绕过被链接网站的主页，定向播放并提供下载内容的行为；三是对被链网站实施了“实质性替代”，对用户易造成作品相关权属的误认与混淆，增加设链的交易机会，对涉案作品的权利人及其所占市场份额及用户资源造成明显损害；四是损害行为与损害结果之间具有明显的因果关系。因此，当视频“深层链接”聚合应用平台经营者的权利行使不正当时，是一种直接提供内容服务的侵权行为。

此外，最为重要的一点是，判断一种行为是否构成侵权行为，应以《侵权责任法》第六条为基础，从行为、过错、损害后果、因果关系四要件综合分析，而不是以《信息网络传播权》第二十二条规定的“避风港”原则来进行反推认定是否侵权。“避风港”原则设定了网络服务提供商不承担侵权责任的条件，但是并不具有侵权判定功能和作用。笔者认为：从这个意义上来讲，通过对视频“深层链接”聚合应用平台的经营者的行为分析，这是一种直接的提供内容的侵权行为，完全符合侵权行为的构成要件，因而具有法律上的违法性与可责性。

注 释：

① WCT第8条的标题为“向公众传播的权利”，其内容为：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”

② 详见唐广良，知识产权制度对民事立法的几点启示，原文刊载于《知识产权》杂志第10期。

③ 徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期。