ZY正见 | 在先使用抗辩中“原使用范围”的界定

作者 | 韩雅洁 北京市正见永申律师事务所

《商标法》第五十九条第三款规定了商标在先使用抗辩制度，该条款允许在特定条件下，先于商标注册人使用相同或近似商标的在先使用人在原有范围内继续使用。该制度中争议最大的就是如何界定“原使用范围”，其解释直接关系到商标注册人与在先使用人之间的权利边界。本文将从标识、商品/服务、使用地域、使用规模等维度，结合法院判例，对“原使用范围”的界定进行探讨。

一、法律规定及立法目的

《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

该制度系2013年商标法修改时首次引入，旨在弥补“先申请”制度对在先使用人的忽略，保护善意在先使用人的既得利益，同时兼顾注册制度稳定性，通过“原使用范围”给抗辩设天花板。法院既会坚决保护善意在先使用人的合法利益，防止商标注册制度成为恶意抢注者不正当竞争的工具；也会严格限制在先使用的边界，维护商标注册制度的确定性。

在先使用抗辩的适用要件之一为“被控侵权行为系在先使用人在原使用范围内的使用”。国家知识产权局在2021年5月21日作出的国家知识产权局关于《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款法律适用问题的批复“国知发保函字(2021)77号”明确[1]，使用该条法律规定进行在先使用抗辩的的五个要件之一是“不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围”。江苏省高级人民法院2021年发布的《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》中明确[2]，在先使用抗辩的适用要件之一是“被控侵权行为系他人在原有范围内的使用行为”。

二、“原使用范围”界定——标识

笔者通过检索研究在先判例发现，司法实践通常允许大小写、字体、间距等细微的、无实质性差异的标识改动。如江苏省常州市中级人民法院在“Dynapar”案[3]中认定被控侵权人在先使用“Dynapar”字样且有一定影响，其在后使用的大小写“Dynapar”“DYNAPAR”及对应的中文音译“丹纳帕”与在先使用的商标基本相同，并没有超出原有使用范围。

而保持在先使用标识的稳定性，也有利于在先使用人证明其不具有攀附原告的故意，说服法院支持其在先使用抗辩。如，广州知识产权法院在“碧欧”案[4]认定：被告使用图形标识与原告注册商标一致，即便附加“BIOU”字母，因该字母所占篇幅畸小，不影响主要识别部分的显著性，亦应判定在先使用的标识与前述注册商标为近似标识。被告在先使用标识的方式和商品范围具有一定的稳定性和持续性，并不存在为故意攀附碧欧公司知名度而改变标识使用方式和范围。

但是，在先使用人不能对商标进行实质性改动，特别是不能将其改动得与注册商标更为近似，否则在先使用抗辩则很可能被认定不成立。此外，若在先使用人对标识作为细微、部分改动，例如附加上企业名称、产地或其他标志，目的是为了与注册商标相分，准许这种情况显然符合立法目的，即在允许在先使用人继续经营的同时，最大限度地降低市场混淆的可能性，保护消费者和注册商标权人的双重利益。

三、“原使用范围”界定——商品/服务

基于“原使用范围”的立法本意，笔者以为，在先使用人只能在其在先经营的、并且使商标产生“一定影响”的商品或服务上继续使用商标，不得将其扩大到原商品、服务项目之外的类似商品或服务上。比如，某主体在先使用的商标主要是用在足球鞋上，其在先使用的范围不能延及《类似商品和服务区分表》中2507之外的其他群组，但是否可以延及《类似商品和服务区分表》中2507类似群中的商品“鞋；运动鞋”呢？上海知识产权法院法官叶菊芬、付凡对此认为，原使用商品或服务可以理解为某一小类商品或服务中的部分商品或服务，比如在月饼、桃酥上的在先使用可以辐射至其他糕点类商品上[5]。

然而，从一些判例来看，法院对原使用商品或服务的理解上作出了限缩解释，认为在某一商品上的在先使用不能用来抗辩其在同一类似群组其他商品或服务上的使用。如河南省高级人民法院审理的“魏家米皮”[6]案中，被告在“魏家米皮”上举证了在先使用，虽然米皮与凉皮同属第30类3009群组，但法院认为“魏家米皮”不等同于“魏家凉皮”，结合被告在原告商标注册后设立三家连锁店并发展多家加盟店的行为，法院未支持被告在先使用的抗辩。再如，最高人民法院审理的“华美医疗美容案”[7]中支持了重庆华美在整形美容服务上在先使用“华美”的抗辩，认定其在整形美容服务上使用“华美”不侵犯成都华美“华美”商标在“医疗诊所、牙科”上的商标权，但认为重庆华美在其宣传中使用华美活力齿科、华美口腔等字样，构成商标侵权。即虽然“整形外科”与“牙科”同属第44类4401群组，但法院认为“整形外科”服务上的在先使用不能用来抗辩其在“牙科”服务上的使用。

四、“原使用范围”界定——使用地域

笔者通过检索研究在先判例发现，审判实践中的通常观点认为，原使用范围应该是指地域范围，但现在互联网电子商务极为发达的今天，地域范围应由在先使用商标的商誉所实际覆盖的地理区域来决定。判断商誉范围需要综合考量在先使用人的广告宣传区域、产品实际销售区域等因素。这种能够准确地反映在先使用人应受保护的利益边界，但缺点在于举证难度大。

而且，当前电子商务的普及彻底打破了传统的地理疆界。一个网店可以轻易地将商品销售至全国。在这种背景下，如何界定一个主要通过线上经营的在先使用人的“原使用范围”？对于通过目前电子商务销售覆盖全国的情况，法院可能会更加关注其线下的实体经营情况、线上销售的主要客户来源地等和该品牌在全国范围内的实际影响力，如果其影响力主要还是集中在某个或某几个特定区域，法院可能仍会将其地域范围限定在这些核心区域内，而非轻易认定为全国。

有判例表明，法院在判断“原有范围”时并非完全拘泥于线上或线下的具体渠道，如果线上化没有跳出线下使用构建起来的“商誉版图”，也有可能受在先使用抗辩保护。在“金盾”案[8]中，原告商标申请注册于2003年，囿于时代及技术原因，被告的在先使用主要是线下实体店销售模式，浙江省金华市中级人民法院在该案中认为，被告之前的经营规模也已基本遍及全国，故金盾服装公司授权他人在互联网上销售仍属于其“原有范围”。

五、“原使用范围”界定——使用规模

在先使用权人在证明其“在先使用”且“有一定影响”所提交的证据，同时也会成为限定其抗辩成功后权利边界的证据。证据类型通常包括：（1）商品服务范围：产品目录册、产品列表等；（2）商标标识：商标图样样本、印刷合同；（3）地域范围：销售发票、销售合同、物流单据、广告投放合同、媒体的报道、实体店租赁合同和照片。

如果在先使用人在原有的商品和地域范围内，随着市场发展而自然地扩大经营规模，如增加产量，在特定地域范围内开设分支机构、开新店或扩大店面面积，是否属于“原有使用范围”？

最高人民法院法院在“华联超市”案[9]中认定：“肥城华联公司在涉案商标申请注册之后开设肥城华联公司春秋古城店作为分支机构，并在该分支机构的经营中使用华联、华联超市标识，不属于商标法第五十九条第三款规定的“在原使用范围内继续使用该商标”的情形”。据此，最高院似乎是对原使用范围进行了较为严格的解释，不过需要注意的是，本案最高院作出该解释的前提是最高院否认了被告在先使用了被控侵权标识。而浙江省嘉兴市中级人民法院在“明珠眼镜”案[10]中，则认为分支机构与被告属于同一法人实体，且地理位置仍在海宁市，因此不属于超出原范围。湖南省长沙市中级人民法院在“蚂蚁搬家”案[11]中认为：“原有范围可包括经营规模和经营地域。就经营规模而言，商业标识的影响力是企业经营效果的集中体现。在符合基本商业道德的基础上，任何企业均有自由发展的权利。故企业规模、利润、经营额等不应当受到限制。”在“采芝斋”案[12]中，杭州市中级人民法院认为：“商标法上的原使用范围不能等同于专利先用权制度中的原有范围即原有的生产规模，其所考量的是商标认知度的地理范围，在其原有知名度所辐射的地域范围内，只要未实际增加相关消费者对商品或服务来源的混淆可能性，对使用该商标的商品或服务的具体品类、门店数量等经营规模并不加以限制”。笔者检索的判例显示，更多法院对原使用范围中使用规模的自然增长持较为宽松的态度，允许符合商业道德的自然发展。

笔者认为，维持原有商业模式下的自然增长是被允许的，因为强行严格限制企业发展不符合市场规律。但是，跳跃式的、质变性的规模扩张，则很可能被认定为超出了“原使用范围”。法院在审理的时候会审视这种扩张是否显著改变了市场格局，是否对注册商标权人的利益造成了不合理的挤压。

六、结语

综上，司法裁判的总体趋势是对标识、商品、服务范围、地域范围、使用方式、规模进行较为严格的控制，以防止在先使用的过度扩张损害注册商标权的根基。而对于企业而言，日常注意留存在先使用相关的证据；一旦发现有其他主体的相同或高度近似的商标获准注册，应将使用规模、方式等控制在原有使用范围内，避免被法院认定侵权。同时，企业若想从“被动抗辩”走向“主动权”，仍应及时把先用转化为先注，才能从根本上消除侵权风险。

联系作者

韩雅洁

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• yajie.han@zypartners.com

注释：

[1]https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/5/25/art_75_159637.html,访问日期：2025年12月26日，国家知识产权局关于《商标法》第五十九条第三款法律适用问题的批复，国知发保函字(2021)77号。

[2]https://www.ipeconomy.cn/index/news/magazine_details/id/2669.html,访问日期：2025年12月29日，《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》。

[3] (2016)苏04民终3528号民事判决书。

[4] (2020)粤73民终5237号民事判决书。

[5] 叶菊芬 付凡：商标在先使用抗辩中“原使用范围”认定的实务研究，https://www.ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/6695.html,访问时间2025年12月29日。

[6] (2018)豫民终1918号民事判决书。

[7] (2019)最高法民申222号判决书。

[8] (2022)浙07民终1701号民事判决书。

[9] (2021)最高法民再3号民事判决书。

[10] (2025)浙04民终1702号民事判决书。

[11] (2015)长中民五初字第757号民事判决书。

[12] (2019)浙01民终5000号民事判决书。

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