独家首发|石必胜|认定不正当竞争是否考虑公共利益

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作者|石必胜 法学博士，法学博士后，北京市高级人民法院知识产权庭法官

提要：讨论认定不正当竞争时是否会考虑公共利益，是否应当考虑公共利益，首先需要对公共利益进行界定，其次需要讨论如何才能或者如何才不能考虑公共利益，否则，这样的讨论不会有实质性意义。根据主体范围大小可以将公共利益分为三个层次，在网络不正当竞争纠纷中，三个层次公共利益的主体分别对应于中国社会中的多数人、网络用户、互联网经营者。本文的分析表明，网络不正当竞争的认定，不可避免地会考虑中国社会中国的多数人、网络用户和互联网经营者的利益。真正值得讨论的问题是，公共利益在司法实践中应当如何具体地影响不正当竞争的认定。

在讨论非公益必要不干扰原则时，有学者认为，非公益必要不干扰原则中的“公益”标准，会导致不正当竞争案件司法裁判过程中价值判断和利益衡量方向的明显偏差。在认定企业的相关行为是否构成不正当竞争的时候，引入“公益”标准，实际上是对处理此类案件价值判断基准的偏离，与此类案件民事诉讼的本质不相吻合。①但也有学者认为，在判断诉争的具体行为是否构成不正当竞争行为的时候，社会公共利益具有评价意义，可以作为衡量涉案行为是否具有不正当性的重要参考标准。②学者们的上述意见存在一定的分歧，也提出了两个需要讨论的问题：首先，认定不正当竞争时是否应当考虑公共利益，或者说，公共利益对于认定不正当竞争行为有没有影响。其次，非公益必要不干扰原则到底是怎么看待公共利益的，非公益必要不干扰原则是否将公共利益作为认定不正当竞争行为的标准。笔者感觉，有必要从以下三个方面来讨论上述问题：第一，认定不正当竞争时是否应当考虑公共利益；第二，认定不正当竞争时应当如何考虑公共利益；第三，非公益必要不干扰原则中“公益”对认定不正当竞争有什么影响。本文先讨论第一个问题。

一、什么是公共利益

什么是公共利益？公元4世纪的西方著名思想家奥古斯丁在其《忏悔录》中写到:“时间是什么?没人问我,我很清楚,一旦问起,我便茫然。”③公共利益跟时间一样，让笔者感到茫然。《辞源》曰：“公共，谓公众共同也。”“公共”这一概念本身，是不确定的。因为人们无法知晓究竟多少私人之集合方能称为公共。如呆用简单的二分法，将公共排除在当事人之外，使公益相对于私益而言，仍然无法使人清晰地了解公共利益的含义。因此，在论及公共利益对认定不正当竞争时的影响时非常警惕地说：“社会公共利益并不具有主体意义，或者因为过于宽泛而难以界定。”④

如果不对概念进行适当界定，那么在讨论本文题目时就会出现关公战泰琼的局面。虽然你和我都在说萝卜，但你心里想的是“白萝卜”，我心里想的是“胡萝卜”，越说越糊涂，双方都埋怨对方不能理解自己。公共利益太高大尚了，无论对其进行什么样的界定都一定会招来砖头。但为了讨论的需要，有必要大致地对公共利益作一下粗糙的界定。界定公共利益时首先需要限定公共利益。早期德国公法学者洛厚德（C. E. Leuthold）于1884年发表了《公共利益与行政法的公共诉讼》一文，主张公益是任何人但不必是全部人们的利益，并提出了在界定人群时应当考虑地域因素。⑤基于本文讨论的方便，按照主体范围的大小，笔者将公共利益可以分为三个层次：第一层次，中国社会中多数人的利益，不考虑与诉争行为的关联性；第二层次，中国社会中与诉争行为具有某种关联的、数量不确定的某一类人的利益；第三层次，中国社会中与诉争行为具有更为紧密联系的、数量不确定的某一类人的利益。为什么三个层次的公共利益都需要“数量不确定”这个“必要技术特征”呢，因为如果主体的数量确定了，就难以满足“公共”或“公众”这个公共利益的必要特征的要求。

二、认定不正当竞争时是否考虑社会多数人的利益

如果公共利益被界定为第一层次，认定不正当竞争是否要考虑公共利益是一个伪命题。这是因为，所有纠纷的解决，所有案件的审判，都必然会考虑公共利益。首先，法律制定者也是中国社会中多数人的一员，所有法律的具体规定必然隐含了对第一层次公共利益的保护，只要严格适用法律解决纠纷，就是在保护第一层次的公共利益。其次，法官也是中国社会中多数人的一员，第一层次公共利益同时也是法官的个人利益。法官在审理不正当竞争纠纷案件时不可避免地要考虑其个人利益，因此第一层次公共利益不可避免地要对认定不正当竞争产生影响。再者，《反不正当竞争法》第二条规定是否违反诚实信用原则是认定不正当竞争的重要因素。虽然诚实信用原则的内涵并不确定，但有学者认为，诚实信用原则和内涵是实现个人利益与个人利益、个人利益与集体利益、个人利益与公共利益之间合理的兼顾与平衡。⑥诚实信用原则所要求的人的行为模式是成为一个具有社会性的理性个体，在追求自己的利益的同时，要兼顾他人的合理利益和社会利益以及公共利益。⑦因此，不正当竞争的认定，必然涉及到对公共利益的考虑。当然，不正当竞争行为认定中对第一层次公共利益的考虑应当满足一些要求，例如，对公共利益的考虑应当符合法律适用方法，不能甩开法律分析直接进入到价值判断和政策分析。笔者将另文专门讨论这个问题。

三、认定不正当竞争时是否考虑网络用户的利益

如果公共利益被界定为第二层次，相当于网络用户的利益，那么网络不正当竞争的认定应当考虑考虑公共利益。首先，保护第二层次公共利益有实体法依据。《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这表明《反不正当竞争法》的立法宗旨有两个方面，一是保护经营者合法利益，一是保护消费者合法利益。消费者利益相当于第二层次公共利益，因此，保护第二层次公共利益在《反不正当竞争法》第二条的规定中可以找到实体法依据。

其次，保护第二层次的公共利益符合《反不正当竞争法》的立法目的。在我国，《反不正当竞争法》被放在知识产权法这个大筐之中。从法经济学的角度来看，知识产权制度的正当性并不来自于“天赋人权”、“劳动创造财富”，知识产权制度不是源于仁义道德，知识产权制度的正当性来自于法经济学上的“效率”或“社会财富最大化”这个更加功利的目标。从这个角度来看，保护经营者利益并不具有天然的正当性，保护包括消费者在内的多数人的利益才具有天然的正当性。保护经营者的利益，并不是《反不正当竞争法》的终极目标，保护消费者的利益（相当于第二层次的公共利益）才是《反不正当竞争法》的终极目标。

再者，消费者利益的保护相当于网络用户利益的保护。在互联网环境中，消费者主要表现为网络用户。千万不要说，光上网不买东西的网络用户不是消费者，因为没有花钱。互联网经济号称“眼球经济”，网络用户的注意力成本和时间成本的付出就是消费，相当于传统消费方式中的“花钱”。在网络不正当竞争纠纷案件的审判中，互联网经营者利益的保护绝对不是最终目的，只是手段，根本目的还是着落在网络用户即消费者利益的保护上，因此，保护网络用户的公共利益，实质上就是保护第二层次公共利益。在互联网不正当竞争纠纷案件的审理中，可以理直气壮地说要考虑网络用户利益的保护。

最后，最高人民法院已经明确表示，网络不正当竞争纠纷案件的审判应当考虑公共利益。最高人民法院在3Q案的判决书中表示：“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。”上述意见表明，在网络不正当竞争纠纷案件审理中对自由竞争和创新的保护，必须要考虑其是否符合第一层次公共利益和第二层次公共利益。

有学者在评价非公益必要不干扰原则时认为，在认定企业的相关行为是否构成不正当竞争的时候，引入“公益”标准，实际上是对处理此类案件价值判断基准的偏离，与此类案件民事诉讼的本质不相吻合。⑧笔者觉得这样的观点值得商榷：首先，此观点的主要理由之一是，按照《德国民法典》，不正当竞争行为的认定，本质是私人主体之间的利益划界和平衡问题，与公共利益并无密切联系。但问题是，无论德国或其他国家的法律怎么规定，我国的《反不正当竞争法》第一条已经明确规定除了保护经营者合法权益，还要保护消费者合法权益。因此，德国的法律规定不能作为充分理由。其次，非公益必要不干扰原则中提到的“公益”是有具体限定的，即“网络用户等社会公众的利益”，因此不可简单地将笼统的公共利益与非公益必要不干扰原则中的“公益”相等同。再者，非公益必要不干扰原则中的“公益”并不是认定不正当竞争的积极要件，更不是“主要标准”，不具有“主导地位”，这一点笔者将另文澄清。

四、认定不正当竞争时是否考虑网络经营者的利益

如果公共利益被界定为第三个层次，相当于网络经营者的利益，那么网络不正当竞争的认定应当考虑公共利益。在互联网不正当竞争纠纷中，第三个层次公共利益涉及的“数量不确定的其他利益相关人”可以指向相关互联网经营者。互联网经营者的利益为什么要考虑？这是因为，法院在互联网竞争纠纷中确定的具体规则将会对他们产生引导作用。经济学的基本原理之一是，人们会对激励作出反应。这是因为“经济人”通过比较成本与利益做出决策，所以，当成本或利益变动时，人的行为也会改变。⑨法律规定就是激励规则。法院在互联网不竞争纠纷中确定的裁判规则就是价格机制，互联网经营者对裁判规则的反应就像对价格的反应一样。在这种情况下，审理互联网不正当竞争纠纷时，怎么能不考虑相关互联网经营者的利益即第三层次公共利益呢？

当然，如果将第三个层次的公共利益界定得更窄一些，窄到恐怕已经不符合“公共”特征时，再讨论不正当竞争认定时是否要考虑公共利益，就会文不对题了。例如，在百度诉360案中，如果把“数量不确定的其他利益相关人”指向与百度或者360同类的网络经营者，再讨论不正当竞争的认定对这些经营者的利益的影响，已经与公共利益不太相关了。

五、小结

讨论认定不正当竞争时是否要考虑公共利益，首先需要对公共利益进行界定，否则对这个问题的讨论将不会取得实质性进展。本文的分析表明，判断诉争行为是否构成不正当竞争时不可避免会考虑第一层次的公共利益，或者说不可避免地间接地受到第一层次公共利益的影响，而且，在网络不正当竞争纠纷中，应当考虑网络用户和网络经营者的利益。因此，认定不正当竞争时是否要考虑公共利益，是一个伪命题。本文的分析表明，真正值得深入讨论的问题是，认定不正当竞争应当如何具体地考虑公共利益，或者说，公共利益是如何具体地影响法官对不正当竞争的认定的。笔者将继续撰文接着讨论上述问题。

注释：

①薛军：“质疑‘非公益必要不干扰原则’”， 《电子知识产权》2015年第1-2期，第66页。

②黄勇：“论互联网不正当竞争的’新边界’”，《电子知识产权》2015年第1-2期，第61页。

③赵峥：《物理学与人类文明十六讲》，高等教育出版社2008年版，第276页。④黄勇：“论互联网不正当竞争的’新边界’”，《电子知识产权》2015年第1-2期，第61页。⑤陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第184、186页。

⑥徐国栋：《民法基本原则解释：以诚实信用原则的法理分析为中心（增删本）》，中国政法大学出版社2004年版，第72页。

⑦薛军：《批判民法学的理论建构》，北京大学出版社2012年版，第219页。

⑧薛军：“质疑‘非公益必要不干扰原则’”， 《电子知识产权》2015年第1-2期，第66页。

⑨ [美]曼昆著：《经济学原理（上册）》，梁小民译，机械工业出版社2008年8月版，第6页。

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