独家首发|为“非公益必要不干扰原则”的讨论做些减法

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作者 | 石必胜 华东政法大学博士后，北京市高级人民法院知识产权庭法官

提要：对非公益必要不干扰原则的质疑，可以针对这个原则的具体内容，而不必纠结于这个原则的名称；可以针对这个原则本身，而不必针对这个原则提出者；可以讨论其是否有实体法依据，但不必关心其是否有外国来源。

前不久，最高人民法院对百度诉360插标及修改搜索提示词不正当竞争纠纷案的再审申请作出了裁定，①驳回了奇虎公司的再审申请，维持了该案二审判决。作为该案二审承办人和二审判决书②起草者，很高兴看到该案二审判决所提出的“非公益必要不干扰原则”被最高人民法院所确认。

昨天（2015年2月13日），笔者看到2015年第1-2期《电子知识产权》上有两篇文章对非公益必要不干扰原则进行了讨论，③其中有些内容很有价值，有些内容值得商榷，还有些内容不够平和。在此之前，也有人对非公益必要不干扰原则提出了质疑和批判。笔者现在觉得对已知的和可能的质疑作一下回应很有必要。

回应主要分为两个方面：第一，对非公益必要不干扰原则的哪些质疑是不合理的；第二，非公益必要原则涉及到的哪些问题值得讨论。本文对第一个问题进行了论述，可以算作质疑非公益必要不干扰原则的质疑。

一、应当质疑这个原则的名称还是这个原则的内容

非公益必要不干扰原则最早是在百度诉360案二审判决书中出现。随后，作为该原则的倡导者，笔者发文对该原则进行了进一步解说。④在百度诉360案二审判决书中，非公益必要不干扰原则被表述为3句话：（1）虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，（2）但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。（3）否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。

在论文中，笔者对非公益必要不干扰原则进行了整理，将其表述为4句话：（1）互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。（2）互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。（3）确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。（4）否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。

值得讨论的问题是，对非公益必要不干扰原则的质疑和批判，应当针对其名称还是应当针对其内容？能不能离开这个原则的具体内容来质疑它？笔者觉得，“非公益必要不干扰原则”这个概念也许是“生造出来”的，但这个原则的具体内容却非“横空出世”。

质疑者应当注意的是，“非公益必要不干扰原则”这个名称只是由三句话或四句话组成的具体内容的代称，只是一个符号。这个原则的名称并没有完全体现这个原则的具体内容。因此，对这个原则的质疑应当主要针对这个原则的内容而非这个原则的名称。遗憾的是，个别对非公益必要不干扰原则的质疑，似乎有些跑偏，不是抱怨这个原则名称太绕口，就是脱离该原则具体内容对原则名称中的“干扰”、“公益”等词语进行质疑。这样的质疑容易让人质疑质疑者是否真正了解其质疑的对象。无论是对三句话或四句话中哪一句话的批判，都远远比仅仅对名称的质疑更有意义！

二、应当质疑这个原则本身还是这个原则的提出者

在有的场合，有个别对非公益必要不干扰原则的批判者隐晦地表示，只有学者、专家、教授才有资格提出原则或规则，法官有什么能力和资格提出什么原则或规则。这样的观点让人难以接受。

首先，“您可以批评我说得不对，但您不能仅仅因为我身份低微就当然地认为我说得不对。”对人不对事的批判显然不符合“本技术领域的公知常识”。是为学者，便应当不搞身份歧视，不以学历和职称作为评价别人观点是否正确的依据。只有平等的、平和的就事论事的讨论才有可能将问题引向深入，居高临下的视角或情绪化的意见只容易将问题的讨论引向歧路。

其次，法官在判决中明确或确立具体原则或规则是不可避免的。无论是在民法领域还是知识产权法领域，很多的规则和原则都是由判例确定的，说到底，就是由法官确立的。比如，美国第二巡回上诉法院的汉德（Leaned Hand）法官在1947年的Carroll Towing 案中，对侵权法上的过失进行了新的界定，相应的规则被称为汉德公式。⑤在知识产权法领域，同样有很多的规则和原则被判例所确立。当然，拿美国来说事儿似乎有点文不对题。中国毕竟是成文法国家，跟判例法国家没有可比性。但即使在成文法国家，在判例中明确或创设法律适用的具体原则和规则，既是客观需要也是客观现实。不久之前，就在2014年年底，最高人民法院根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第九条的规定，对《最高人民法院公报》刊发的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例进行了清理编纂。经最高人民法院审判委员会讨论决定，将清理编纂后的田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案等七个案例，作为第九批指导性案例发布。笔者相信，这些案例之所以能够起到指导作用，必定是其中明确或创设了某些法律适用的具体原则或规则，而且，这些案例并不一定都是来自于最高人民法院审理的案件。这表明，即使在中国，各级人民法院法院都可能在个案判决中明确或创设法律适用的具体规则。在互联网不正当竞争纠纷中，由于具体法律规则的缺失，更需要人民法院通过判例规则为互联网经营者建立可以预期的行为规则。

再者，最高人民法院在驳回再审裁定书中已经明确地确认了非公益必要不干扰原则，学者在质疑该原则时似乎应当适度地表现出对司法的合理尊重。如果说高级人民法院的法官或者判决不足以支持非公益必要不干扰原则的合理性，那么在最高人民法院为了适用原则性较强的《反不正当竞争法》第二条而确认了非公益必要不干扰原则的情况下，这个原则还是那么不值得学者慎重对待吗？有人说过大意是这样的话，“最高法院不是因为正确所以是最终裁判者，最高法院是最终裁判者所以其是正确的”。这句话有多重含义，其中一层含义是，既然最高法院是最终裁判者，那么应当给予其裁判规则应有的尊重。在最高人民法院已经确认非公益必要不干扰原则的情况下，质疑这个原则时再拿这个原则的提出主体来说事儿，已经没有意义了。

所以，笔者觉得，对非公益必要不干扰原则的质疑和批判，不要再拿这个原则的提出者身份来说事儿，应当将矛头直指这个原则本身。

三、应当质疑这个原则的外国来源还是中国来源

有学者对非公益必要不干扰原则提出质疑的理由之一是，这个原则是生造出来的，横空出世的，在外国找不到相同说法的。由于在外国没有相同的规则或说法，因此，这个说法的使用会导致与其他国家司法界的同行交流时产生理解上的障碍。这样的质疑不太能够让人信服。

首先，讨论非公益必要不干扰原则有没有外国来源是没有必要的。言必称欧美，习惯性地依赖外国的学说、判例和立法来作为法律问题的评价标准，既有一定程度上的合理性，也有一定程度上的不合理性。欧洲没有，美国没有，中国就一定不能有吗？我国现在使用的很多法律概念或规则不也是当初由外国人生造出来或横空出世的吗？为什么中国人就一定要用外国生造或横空出世的概念或规则才是正常的，让外国人使用中国生造的说法就一定会产生交流障碍？即使外国没有非公益必要不干扰原则这个概念，不等于外国没有与非公益必要不干扰原则的具体内容相同或实质相同的具体规则。从感觉上来说，笔者觉得可能恰恰相反，外国法官遇到百度诉360这样的案件，不管说法怎么样不同，实质上适用的具体规则极有可能会与非公益必要不干扰原则相同或实质相同。比较法学者早就说过，不同法域的法官在思维方式上和具体规则上的实际相似性远远超出人们的想象。

其次，讨论非公益必要不干扰原则是否有中国实体法层面上的依据才是真正有价值的问题。事实上，非公益必要不干扰原则有实体法依据，非公益必要不干扰原则的法律依据就是《反不正当竞争法》第二条。这一点在二审判决书和相关论文中都有非常详细的论述。需要强调的是，《反不正当竞争法》第二条在各种类型的不正当竞争纠纷尤其是互联网领域的不正当竞争纠纷中必须要具体化才能适用于个案。《反不正当竞争法》第二条所规定的“自愿、平等、公平、诚实信用”原则和“公认的商业道德”太抽象了，在面对不同类型的不正当竞争纠纷时，必须要通过司法判决的丰富和具体化才能解决纷繁复杂的不正当竞争纠纷。⑥

再者，非公益必要不干扰原则只不过是对已有判例规则的归纳和提炼，有充分判例规则作为基础，并非“横空出世”。为了证明这一点，下面再复制一下笔者已发表论文的部分内容。例如，早在2005年的3721诉百度不正当竞争纠纷案中，二审法院认为：“百度在线公司为了其经营目的，在其软件中加入了屏蔽、阻止他人软件的正常安装、运行的有害源代码，该行为已经超出了自我保护范围。”⑦在与百度诉360案几乎同时作出一审判决的合一诉金山公司不正当竞争纠纷案中，一审法院认为“而这种（互联网）发展空间的边界应为’互不干扰’，即除非有显而易见的特殊合法理由，如杀毒等，互联网经营者自身业务的开发拓展不应影响其他互联网经营者在正当商业模式下的经营活动。”⑧在最高人民法院对3Q不正当竞争纠纷案的判决中，最高人民法院认为：“上诉人专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，一审判决认定其构成不正当竞争行为并无不当。”⑨在上述案件中，判决中实际上都要么明确地或要么隐含地适用了与非公益必要不干扰原则基本相同的规则，即互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。

抛开上述司法判例规则不说，2011年工信部出台的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第1款规定：“不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。”上述规定与非公益必要不干扰原则的具体内容也基本相同。这些都表明非公益必要不干扰原则只不过是对已有规则的归纳和提炼而已，并非“横空出世”。

四、小结

本文的论述表明，对非公益必要不干扰原则的质疑，应当针对这个原则的具体内容，而不必纠结于这个原则的名称；应当将矛头直指这个原则本身，而不必拿这个原则的提出主体来说事儿；应当讨其是否有中国法上的依据，而不必要求其一定要有外国来源。非公益必要不干扰原则的实体法依据是《反不正当竞争法》第二条，而且，非公益必要不干扰原则是对已有判例规则的归纳和提炼，有充分的判例依据。

笔者并不是反对质疑和批判非公益必要不干扰原则，而是认为质疑和批判应当建立在对批判对象充分理解的前提下，质疑和批判应当尽量讨论一些有价值的问题。希望本文能够对非公益必要不干扰原则的讨论做一些减法，排除一些无谓的争论，使讨论更加集中。笔者也将另外撰文对非公益必要不干扰原则涉及到的真问题进行讨论。

注释：

①参见最高人民法院（2014）民申字第873号民事裁定书。

②参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。

③黄勇：“论互联网不正当竞争的‘新边界’”，《电子知识产权》2015年第1-2期，第61页；薛军：“质疑‘非公益必要不干扰原则’”， 《电子知识产权》2015年第1-2期，第66页。

④石必胜：“互联网竞争的非公益必要不干扰原则——兼评百度诉306插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案”，《电子知识产权》2014年第4期，第30页。

⑤United States et al. v. Carroll Towing Co., Inc., et al., 159 F．2d 169（2d. Cir. 1947）.

⑥孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理与判例》，法律出版社2009年版，第683页。

⑦参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第04543号民事判决书。

⑧参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书。

⑨参见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。

图片来源｜百度

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