商业秘密保护中如何“采取相应保密措施”？

作者 | 赵钟根

编辑 | 布鲁斯

申请专利是以公开换保护，但当权利人不希望公开其知识产权同时又想获得法律上的保护时，权利人可将之作为商业秘密予以保护，在法律上构成商业秘密需要满足《反不正当竞争法》规定的“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施”构成要件，将“采取相应保密措施”作为商业秘密构成要件的原因，最高人民法院在（2012）民监字第253号张家港市恒立电工有限公司清算组与江苏国泰国际集团国贸股份有限公司等侵犯商业秘密纠纷再审案中有一段经典论述：“商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段。作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施。这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。”

据《中国法院知识产权司法保护状况》白皮书统计，平均每年审结约40件侵犯商业秘密刑事案件。民事案件数据未见权威统计，通过案例库检索，每年裁判数量预估400-600件,而根据《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021）》数据，最高人民法院知识产权法庭2019年受理技术秘密纠纷实体案件12件，2020年增长到44件，2021年增长到79件。相比其他类型诉讼纠纷而言，侵犯商业秘密诉讼案件虽然数量不多，但发生商业秘密侵权事件对企业经营、行业发展和营商环境有重要影响，有些诉讼标的额较大或者有重大影响，比如“香兰素”案、“卡波案”和“优选锯”案，有些案件正是因为不能举证证明“采取相应保密措施”而未获法院支持，在《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021）》里也将“保密措施”等实体问题争议列为技术秘密案件的特点。在知识产权强国战略下，企业如何采取有效的保密措施以便加强自身商业秘密保护，司法实践是如何认定“采取相应保密措施”的，本文将结合相关规定及司法判决案例试对“采取相应保密措施”分析，以期对律师案件处理和企业商业秘密保护等法律实务有所助益。不当之处，敬请指正。

一、相关法律、司法文件和指引指导意见

有关商业秘密的规定，主要体现在《刑法》和《反不正当竞争法》以及相应的司法解释中，另外有部分法院和律师协会发布过指导意见或指引文件。

1.法律和司法文件规定的变化

1993年的《反不正当竞争法》第10条规定商业秘密需“经权利人采取保密措施”，在1997年《刑法》第219条中沿用该表述。保密措施如何采取，当时的工商行政管理总局在1995年发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条中规定“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，但司法实践和企业管理中对保密措施存在抽象和宽泛的认识倾向，比如在2006年的公报案例“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案”中，公诉机关以《西安重型机械研究所保护知识产权的规定》和劳动合同作为采取的保密措施，法院认为“西安重研所通过制定规定，与单位职工签订含有保密条款的劳动合同，对此技术信息采取了保密措施，使此项技术成为该单位的商业秘密。”法院并没有详细论证保密措施和主张的商业秘密之间存在有效合理关系。

经过长期的司法实践，慢慢形成了保密措施的要求和标准，在2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，在民法典颁布后，修订为法释〔2020〕19号，以下简称“反不正当竞争司法解释”）第11条规定“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”构成反不正当竞争法规定的“保密措施”，明确保密措施和商业秘密的“相适应”和措施的“合理”标准。但很长一段时间我国的法律并没有做出相应修改，到2017年对《反不正当竞争法》进行修改时，将保密措施修改为“经权利人采取相应保密措施”，此时确立了“采取相应保密措施”的概念和标准。同样在2020年《刑法修正案（十一）》中对219条的“侵犯商业秘密罪”条款进行修改时，通过删除商业秘密定义，以此达到和《反不正当竞争法》的一致与衔接。2020年发布《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号，以下简称“商业秘密司法解释”）在第5条规定“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。”

从上述立法过程来看，有关保密措施的规定经历了“采取保密措施”到“合理保密措施”再到“采取相应保密措施”的立法过程，对保密措施地认识和标准一步一步明确，采取相应保密措施并不要求可以对商业秘密的保护严丝合缝、万无一失：对权利人而言，只要采取了合理的、适当的相应保密措施，使商业秘密在通常情况下不至于被侵权，即应当认为符合商业秘密“保密措施”的构成要件；对他人而言，权利人采取保密措施后，他人不采取不正当手段或者不违反相关协议约定就难以获得权利人商业秘密。

2.指导和指引文件

目前，有部分机关对商业秘密保护发布了指导或指引类文件，其中不乏对商业秘密保护措施地详细规定，比较典型和对实务有指导意义的有下列文件：

2010年上海市律师协会发布的《律师提供商业秘密法律服务业务操作指引》，在该指引文件中明确“秘密性的判断应当以合理性为标准”；

2015年中华全国律师协会发布的《律师办理商业秘密法律业务操作指引》，该指引是商业秘密保护最为细致的文件，采用专章对“采取保密措施”进行规定，在保密措施要求中提出了“在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的”标准；

2020年市场监管总局发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，该文件虽然没有正式生效，但仍具有参考意义，比如在该意见稿中提出协议类保密措施需要“对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符”；

2020年江苏省高级人民法院发布的《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》，该审理指南是对20011年审理指南的修订版，是最早的审理商业秘密民事纠纷司法实践总结，有很高的司法和公司实务价值，在保密措施上，该指引总结了有效性、可识别性和适当性三个参考因素；需特别提及的是，在2004年江苏省高级人民法院即制订了《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》，在该意见的第七条规定“权利人采取的保密措施应当合理。”

2021年北京知识产权法院发布的《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》，该参考文件是专门对商业秘密民事案件举证的规定，在保密措施举证上该文件结合了《商业秘密司法解释》，明确保密措施采取时间是“在被诉侵权行为发生以前采取了与商业秘密相适应的合理保密措施”。

其他有实务参考价值的文件还有国资委2010年印发的《中央企业商业秘密保护暂行规定》，以及《中央企业合规管理系列指南》等文件。

二、司法实践参考因素和成立标准

既然商业秘密保密措施要求的是“采取相应保密措施”，那司法裁判中哪些因素会影响保密措施地认定，“采取相应保密措施”的标准是什么，结合司法案例对此简要分析。

1.司法裁判中影响保密措施的参考因素

《反不正当竞争司法解释》第11条第二款中规定：

“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”；

《商业秘密司法解释》第5条规定：

“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施”。

《反不正当竞争司法解释》列举了裁判机构认定相应保密措施的四个参考因素，《商业秘密司法解释》列举了五个参考因素，在《〈商业秘密司法解释〉的理解与适用》中，文件起草者解释道“《规定》进一步规定了在认定相应保密措施时应当考虑‘保密措施与商业秘密的对应程度’，并删除了‘他人通过正当方式获得的难易程度’”，即《商业秘密司法解释》的五个参考因素是对《反不正当竞争司法解释》规定的四个参考因素的修改删除，但该参考因素在2020年12月23日修改后的《反不正当竞争司法解释》中依旧存在。在司法实践中，因目前已发案件的事实一般发生在2020年9月以前，多数裁判还是引用《反不正当竞争司法解释》，但已有案例开始引用《商业秘密司法解释》，比如在最高人民法院(2021)最高法知民终1440号北京零极中盛科技有限公司、周洋等侵害技术秘密纠纷民事二审民事判决书中法院在关于相应保密措施认定中已引用《商业秘密司法解释》。在降低刑事案件立案追诉标准和保密措施要求的趋势下，他人正当方式获得商业秘密难易程度确实已经显得不重要，而根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿这五个参考因素很可能成为今后主流观点。

2.有效性、可识别性和适当性参考因素

在《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》中将相应保密措施的审查归纳总结为以下因素：

（1）有效性： 采取的保密措施要与被保密的信息和信息载体相关联，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准。商业秘密是一种技术信息、经营信息等商业信息，信息是抽象的，记载或者体现在某种载体上，载体不是商业秘密，载体记载的有价值的信息才是秘密，因此权利人采取的保密措施需要围绕有形或者可感知的载体，脱离了商业秘密载体采取的保密措施不具有效性，在上述最高人民法院(2021)最高法知民终1440号北京零极中盛科技有限公司、周洋等侵害技术秘密纠纷民事二审民事判决书中，法院认为针对技术图纸的内部保密措施与市场流通产品不具有关联性，不是针对市场流通产品作为技术秘密载体的“相应保密措施”……与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的“相应保密措施”。更典型的在最高人民法院（2020）最高法知民终538号济南思克测试技术有限公司因与被上诉人济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷一案中，法院认为应明确“相应保密措施”与侵害权利人技术秘密的主张能否成立的关联性……思克公司所主张采取的“对内保密措施”，因脱离涉案技术秘密的载体，不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。思克公司所采取的“对内保密措施”，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，等等，均与兰光公司是否不正当地取得并拆解思克公司GTR-7001气体透过率测试仪产品进而获得涉案技术秘密，不具有相关性。

（2）可识别性： 采取的保密措施，在通常情况下足以使他人意识到该信息是需要保密的信息。一般而言权利人采取与其主张的商业秘密相适应的保密协议、制订规章制度、设置保密标识和划分保密区域等措施属于具体可感知的保密措施，在最高人民法院(2019)最高法知民终562号广州天赐高新材料股份有限公司等与吴丹金等侵害技术秘密纠纷上诉案中（即“卡波案”）根据已查明的事实，华慢与广州天赐公司签订的《劳动合同》、《专项保密协议》、《商业秘密、竞业限制协议》等均对保守技术信息秘密进行了约定，可以初步证明其采取了保密措施，终审法院综合考虑技术信息特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定广州天赐公司已经采取了合理的保密措施。但可识别性因素不是孤立的，依旧需要达到让他人意识到信息需要保密为标准，在广东省高级人民法院(2021)粤13民终6409号博罗县盛华运动用品有限公司、黄三秀侵害商业秘密纠纷中，一审和终审法院认为虽然上诉人与小部分员工签订了《保密协议》，但是放置涉案设备的车间是开放式的，未签订《保密协议》的员工以及外来人员均可接触到涉案设备。上诉人未对涉案设备采取比如限制接触等物理上的保护措施，未限制商业秘密的知悉范围。其措施并没有让他人意识到接触后需要承担保密义务，采取的保密措施不足以确保涉案设备信息秘密不被第三人知悉，不符合“合理保护措施”的构成条件。

（3）适当性： 保密措施应当与保密信息需要达到何种程度的保密要求相适应。这需要根据侵权具体情况个案判别，适当与否的判断，法官具有较强的自由裁判权，但通常情况下，适当性原则意味着保密措施不是万无一失。在最高人民法院(2020)最高法知民终1667号“香兰素”商业秘密案中法院认为由于权利人制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件,对公司重要文件、设备进行管理，由专人对文件的发放、回收进行管理和控制,并规定通过培训等方式向员工公开,表明其具有保密意愿且采取了保密措施……可见嘉兴中华化工公司的保密措施与涉案技术信息价值基本相适应,客观上起到了保密效果。在最高人民检察院发布的检例第102号“金义盈侵犯商业秘密案”指导意义中认为权利人是否采取了相应的保密措施，注意审查权利人是否采取了《商业秘密司法解释》第六条规定的保密措施，并注意审查该保密措施与商业秘密的商业价值、重要程度是否相适应、是否得到实际执行。

3.一般标准：在正常情况下足以防止商业秘密泄露

前述分析了司法裁判中影响相应保密措施认定的因素，那权利人采取的措施达到商业秘密的保密措施构成要件标准是什么，不论是在《商业秘密司法解释》还是《反不正当竞争司法解释》，两个文件表述不同但标准是一致：“在正常情况下足以防止商业秘密泄露的”或“在正常情况下足以防止涉密信息泄露的”，通常而言权利人有意识地对某商业秘密采取保护措施防止泄密的，可以达到“相应保密措施”标准，在北京市高级人民法院(2020)京民申4841号徐某等与北京禧乐峰旅游有限公司等侵害商业秘密纠纷中法院综合在案证据认定权利人将其与相关高尔夫球场、银行的合作信息作为商业秘密予以保护，并采取了合理的管理行为和保护措施，正常情况下足以防止上述信息的泄露。在中华全国律师协会发布的《律师办理商业秘密法律业务操作指引》中提出“在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的”，如果相同行业普遍采用此种保密措施来保护该类商业秘密，那可以认为是商业惯例，达到“在正常情况下足以防止商业秘密泄露的”标准。

三、采取相应保密措施常见问题

权利人采取相应保密措施时，有几个重点问题需要引起注意，否则在发生商业秘密纠纷时可能会被裁判机关认定为未“采取相应保密措施”。

首先是采取相应保密措施的时间，根据《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》规定“对于原告在信息形成一段时间以后才采取保密措施的，应当结合具体案情从严掌握审查标准，如无相反证据证明该信息已经泄露，可以认定保密措施成立。”另外，该审理指南和《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》都规定需要在被诉侵权行为发生以前采取与商业秘密相适应的合理保密措施，因此一般而言要求权利人必须在侵权发生以前采取保密措施，且如果是涉密信息形成后才采取保密措施的，司法机关将从严审查。

其次是权利人采取保密协议类作为保密措施的，从上述司法裁判案例而言，该类措施使用不当存在被认定为不符合“相应保密措施”的可能性，比如前述广东省高级人民法院(2021)粤13民终6409号博罗县盛华运动用品有限公司、黄三秀侵害商业秘密纠纷法院认为与小部分人签署保密协议的保密措施与开放式的放置涉案设备的车间不相适应，不属于“相应保密措施”。最高人民法院（2011）民申字第122号上海富日实业有限公司与黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷中法院认为单纯的竞业限制约定，没有明确用人单位保密的主观意愿和作为商业秘密保护的信息的范围，不构成反不正当竞争法规定的保密措施。在侵犯商业秘密纠纷中，多数纠纷是因前员工披露、使用或允许他人使用涉密信息导致侵权，采取协议类保密措施是比较常见的保密方式，只是采取此种措施时，权利人需要在协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符，以满足“相应保密措施”参考因素和构成标准。

再次是多权利人的保密措施，根据民法典第123条规定，商业秘密属于一种知识产权，技术信息类商业秘密有可能是和其他人合作或者委托研发的，权利人可能是两人或者两人以上，当一方权利人对该信息主张商业秘密时，不仅要求该权利人对该信息采取了相应保密措施，而且要求所有权利人都对该信息采取保密措施，在公报案例“上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案”中，权利人对设备主张技术信息类商业秘密，但图纸由第三人万方公司保管，因此上海市第二中级人民法院认为“万方公司是根据龚政的特殊要求制作了压花机、分切机的图纸，该图纸由万方公司保管，双方没有保密约定，亚恒公司也未提出保密要求，故难以认定亚恒公司对设备本身的技术信息采取了合理的保密措施。”在最高人民法院(2020)最高法知民终1667号“香兰素”侵害商业秘密案中法院分别审查了嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司两个权利人对涉案技术信息采取的“相应保密措施”。

最后需要注意对出售产品中主张商业秘密的保密措施，产品经售卖之后，第三人基予买卖或者其他行为获得产品的所有权，第三人可以合法对产品进行处分，如果权利人主张对该出售后的产品或者产品中某技术信息主张商业秘密，权利人需要证明对该产品采取了相应保密措施和对抗第三人反向工程抗辩，权利人如果仅仅依据产品售卖合同有保密条款并不能满足“采取相应保密措施”构成要件，在最高人民法院（2020）最高法知民终538号济南思克测试技术有限公司因与被上诉人济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷一案中，法院认为《设备购销合同》仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力。涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。

四、结 语

行文至此，略作总结，不论是在立法还是司法实践中，对于商业秘密保护一直是在提供更可能多的保护，在刑事立法上通过修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准降低入罪的门槛，在民商事立法上将合理性标准修改为相应性标准，不要求保密措施可以对商业秘密地保护严丝合缝、万无一失，但是这绝不意味着对权利人没有要求，更不意味着权利人只要采取了司法解释规定的七种措施就可以，权利人采取的保密措施绝不是抽象的、宽泛的和脱离商业秘密载体的措施，一定是具体的、特定的、与主张的商业秘密及其载体相对应的保密措施，是在正常情况下足以防止商业秘密泄露的措施。权利人采取的保密措施必须在商业秘密侵权以前针对其商业秘密采取的相应措施，而不是侵权事件发生后再来寻找保密措施，本末倒置将有违诚信原则，在南京市中级人民法院(2019)苏01民初2780号丹阳市桦宏电子设备有限公司与上海蓝佩得模具科技有限公司、江苏蓝佩得工业科技有限公司、丹阳市昊辉电子有限公司、东风汽车集团股份有限公司侵害商业秘密纠纷一案中，原告将一份保密协议作为保密措施证据，但保密协议书从时间、内容上均与案涉展车项目无关，法院认为原告将其作为本案中采取保密措施的证据是违背诚实信用原则的行为。

另外，随着数字经济和信息技术的发展，采取的保密措施不能单纯地采取协议、制度、保密标识和分区隔离等传统措施，在《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）中司法机关已经将采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”，以电子入侵等方式获取权利人的商业秘密的认定为“其他不正当手段”。在《商业秘密司法解释》第6条列举的“相应保密措施”中规定了“对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施”。因此，企业在采取保密措施时可以根据自身情况采取合理的信息化保密措施。

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