专家云集 共商反不正当竞争法第三次修订“新老”问题

转载自 上海交大知识产权与竞争法研究院

文字整理 | 蔡文婷 代佳鑫 邬若吟 赵子璠

编辑 | 墨客

制图 | 又青

2022年9月13日，《反不正当竞争法》修订问题研讨会在线上顺利举行。

本次研讨会由上海市法学会网络治理与数据信息法学研究会（简称网信法研究会）与上海交通大学知识产权与竞争法研究院共同主办。学术界、司法和执法领域的专家代表齐聚会议，围绕着《反不正当竞争法》第三次修订定位、重点条文和学术准备中的问题进行了深度交流，在梳理“新老”问题的同时，为第三次修订工作提供了有益的支持。

出席会议的嘉宾（按照发言顺序）包括国家市场监督管理总局法规司任端平副司长，上海交通大学讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊，华中科技大学法学院教授郑友德，中山大学法学院教授谢晓尧，上海财经大学法学院教授张占江，华中科技大学法学院副教授范长军，上海市市场监管局反不正当竞争处处长史书禄，华东政法大学教授王艳芳，中国政法大学教授李扬，上海交通大学凯原法学院教授李剑，中国政法大学教授焦海涛，上海高院民三庭副庭长徐俊，浙江高院民三庭副庭长何琼，上海交通大学凯原法学院副教授曹博，上海交通大学凯原法学院副教授刘维。本次会议对全国高校知识产权与竞争法专业的学生开放，超过一百名学生全程旁听。

一、主旨发言

会议开场由上海交通大学副教授刘维主持，由任端平副司长、孔祥俊教授进行主旨发言。

任端平副司长介绍了反不正当竞争法修订指导思想及对于修订问题的一些思考。

孔教授对以下三个方面的问题发表了看法。第一，反不正当竞争法的定位问题。国际上关于反不正当竞争法在法律体系中的定位一直很有争议，学术界对反不正当竞争法中的一些基本概念、这部法律与其他法律（知识产权法、消费者权益保护法、其他市场管制法）之间的关系等问题一直在摸索。我国反不正当竞争法独树一帜，地位比较稳固，体系自成一体。如今面临第三次修订，需要处理好反不正当竞争法与知识产权法、反垄断法等之间的关系。第二，第三次修法的重点亮点和难点问题。每次修法都有其亮点和重点，如2017年修法的亮点是互联网专条，2019年的亮点是商业秘密条款，此次修法可能需要重点关注大数据时代的数据保护。第三，第三次修法还要正确处理法律与司法解释、行政规章之间的关系。一些太细的考量因素等问题，可能适合在司法解释和行政规章中作出规定。

二、修订《反不正当竞争法》的基本理论

本环节由中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春主持。

华中科技大学教授郑友德的发言题目是 “反不正当竞争法的转型、定性与走向：中国不正当竞争法向何处去？”。

他首先回顾了我国反法的前两次修改，进而介绍本次第三次修改的比较法背景，重点梳理了《巴黎公约》、《TRIPs协定》、欧盟2005年、2016年和2019年的相关指令、德国反法在2004年、2019年和2021年的修改。他从比较法视角将反法的国际演进主要特征归纳为五点：

不再以竞争关系为法律适用的前提；强调市场行为法的属性，用B2C取代B2B保护模式；强化消费者及其他市场参与者的保护；在保留反法制止不正当侵害商业秘密专门条款的同时制定专门的商业秘密法提高商业秘密保护水平；反法与知识产权法、消费者权益保护法等邻近法之间的交织互动更为明显。

他认为第三次修订在保持中国特色反不正当竞争法的同时，应该顺应反法的现代化潮流。第一，要落实修订现行反法的立法宗旨和一般条款，不再以竞争关系为法律适用的前提，为消费者团体创设诉权（我国虽然有专门的消法，但反法第二章专条列举的七种不正当竞争行为中，误导表示、混淆、毁誉、不当奖售、网络不正当竞争等五种不正当竞争行为均会不同程度地直接或间接损害消费者的合法利益。尽管两法均保护消费者利益，但立法宗旨有所不同。消法系以保护消费者权益、促进消费生活安定、提升消费生活品质为目的；而反法则以维护交易秩序，确保公平竞争秩序，促进国民经济安定与繁荣为目的。在当前的消费新政下，我国的消法、反法、广告法、电子商务法等，都从不同角度保护消费者的合法利益。如果不在现行反法中设立消费者团体诉权，反法保护消费者合法权益的宗旨将形成空壳。）；第二，宜修改完善商业秘密条款；第三，增设体现投资成果的数据保护条款；第四，继续撇清反法与反垄断法之间的关系，建议不增设制止滥用市场相对优势地位条款。

中山大学法学院教授谢晓尧的发言题目是“《反不正当竞争法》第三次修改的理论准备”。他首先介绍了形式理性的基本要求，好的法律概念应当超越日常生活概念，进行目的性改造，在抽象的基础上提取法律规范，并对其进行整合；法律体系则应当逻辑清晰、内在一致、规则无漏洞。他以消费者利益的保护为例，简要分析了反不正当竞争法中的消费者是何种概念、保护消费者的不正当竞争行为应该如何列举、消费者的诉权应当如何配置。然后，他进一步谈论了形式理性的限度，在他看来，反不正当竞争法整体上是以实质主义为价值取向的，“道德”“诚实信用”都是反形式主义的。在变动不居的技术经济社会和立法潮流中，如何维系形式主义与实质主义的平衡，反不正当竞争如何应对？最后，他就如何科学确定一般条款、如何采取示例法进行列举以及如何确定中间认知层次的类型发表了看法，呼吁学术界的讨论应尽量凝聚共识，立法应广泛引入学术界的理论成果。

上海财经大学法学院张占江教授的发言题目是“反不正当竞争法的‘宪法化’”。他首先分析了反不正当竞争法“宪法化”的两个理由：过度干预的基本权利侵害，如行为评价过度依赖道德判断、简单套用权利侵害式的侵权法范式；保护不足的基本权利落空，如形式平等理念下的弱者不自由、个体主义评价下的商业创新阻碍。其次阐述“宪法化”的法理内核，包括：基本权利防御功能逻辑和基本权利保护功能逻辑。进而提出了裁判方法的“宪法化”，包括：禁止过度干预的基本权利审查和禁止保护不足的基本权利审查。最后他指出了“宪法化”的规范意蕴，重点阐述了“依据宪法指定本法”和对一般条款和不确定概念的“合宪性解释”。

华中科技大学法学院副教授范长军的发言题目是“德国、欧盟反不正当竞争法的新发展”。欧盟在2019年11月27日颁布了《消费者保护法的现代化指令》，德国《反不正当竞争法》则于2021年8月10日完成最新修订。德国修法的主要内容有：第1条在“立法目标”中增加“特别法优先”的规定、在第2条中增加“在线市场”、“排序”的立法定义，在第5条中增加“双重质量禁止”的规定，在第5a条第4款中对“网红”减负，第5b条第2款和“黑名单”第11a项增加关于“排序”的规定，增加了经营者对顾客评价真实性的审查义务，第9条第2款增加个体消费者的损害赔偿请求权，第19条增加对大规模侵害消费者利益行为的行政罚款的规定。他接着对上述修改作了评价，重点分析了德国法背景中的“特别法优先”的含义，平台经济发展背景中平台的“信息义务”，德国法背景中增设“个体消费者损害赔偿请求权”的价值及与民法典相关条款之间的关系。

上海市市场监管局反不正当竞争处处长史书禄立足于执法体制条款《反不正当竞争法》第四条和执法权限条款《反不正当竞争法》第十三条，探讨了执法机构和执法权限的完善问题。他指出，2017年修法的立法者对《反不正当竞争法》第4条的理解存在冲突，实践中对此很困惑：该条是不是职能管辖的规定？例外规定的范围是什么？这些问题已经导致被动执法。他认为分散执法体制不利于公平竞争，期待第三次修法过程中能统一执法机构，建议从不正当竞争行为类型的设定和执法机构两个方面予以完善。此外，他还介绍了《反不正当竞争法》第13条第2款在实践中适用的问题，并提出了相应的完善建议。

三、新型不正当竞争行为的规制

本议题由上海交通大学凯原法学院教授李学尧主持。

华东政法大学教授王艳芳以《反不正当竞争法》第十二条第二款第三项为背景，介绍了该条文在行政和司法中的适用情况，并对“恶意不兼容”典型案例进行解读，提出相应思考和修改建议。她认为现行《反不正当竞争法》第12条第2款第3项中的“恶意”界定不明，与该法第2条的适用界限模糊。她回顾了该项的修法历史，当时认为本项属于宣示性条款，但由于“恶意”的内涵不清晰，在当今倡导互联互通的大形势下存在被滥用的较大可能，其无法在实践中起到规范指引和发挥判断标准的作用，因此建议删除或作出进一步科学的界定。

中国政法大学教授李扬通过对日本《不正当竞争防止法》数据条款的介绍，从保护对象、规制行为及例外、保护实效几个方面对该条款进行了深入解读。他指出日本的数据专条在实践中尚未出现实际案例，可能存在多方面原因，比如与商业秘密保护重合、市场机制在发挥作用、理论界的批判等。我国在增设数据专条时要充分考虑我国法律的体系和实践。

上海交通大学凯原法学院教授李剑以“相对优势地位理论的理想与现实”为主题，介绍了该理论的来源与立法历程，从理论内核和分析框架的角度指出该理论的不当之处，对是否要将相对优势地位理论引入《反不正当竞争法》给出了回应。他认为，“相对优势地位理论”借助于政府干预来解决谈判地位的不平等，“依赖性”是其理论核心，具体表现为品牌依赖、企业依赖和短缺依赖等；但该理论较为粗糙、难以精细化适用，缺少清晰的判断标准和稳定的分析框架；在体系上还要考虑与《反垄断法》第22条之间的关系，避免《反垄断法》被架空，以及导致市场自由竞争空间被压缩的风险。

中国政法大学焦海涛教授则聚焦于“恶意不兼容”的解释方向和认定因素，立足法律条款和现有法律体系，对“恶意不兼容”进行深层次解读，通过援引《商标法》和相关司法解释对“恶意”进行解释和界定，并对“不兼容”的外延做出了多维度探讨。“恶意”所指向的是直接故意的认知状态和不当竞争的意图状态。基于现有的对“不兼容”狭义化或扩大化的理解倾向，他指出了对“不兼容”的外延进行解释的必要性，并且对是否必须是技术手段导致的不兼容，以及是否需要区分内部的不兼容和外部的不兼容提供了思路指引。

上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长徐俊从司法层面出发，集中讨论了《反不正当竞争法》第十二条，提纲挈领地指出互联网专条的适用困境，诸如第十二条规定的“技术手段”内涵不够精准；“插入链接”和“强制进行目标跳转”之间的形式逻辑不够严谨；“恶意”“不兼容”等类型化条款的认知模型缺乏期待稳定性；规范类型不够周严等。

徐俊庭长就条款修辞的准确性、条款规范的类型化和兜底条款的适用规则提出了针对性的完善建议，即采取条文限缩立场，消除条款理解的分歧；鉴于执法实践积累了丰富的类型化纠纷形态，确有必要就数据等领域审慎引入类型化规则；基于公共利益、经营者利益和消费者利益做“三元叠加”的利益衡量，审查是否存在有悖于互联网商业伦理的不正当性，维护良性健康的市场竞争秩序。

浙江省高级人民法院知识产权审判庭何琼法官以“数据权益的竞争法保护”为题，阐明企业数据保护面临的挑战在于寻求数据流通和数据保护之间的利益平衡点，在司法实践中要平衡数据主体的人格权益与数据经营者的财产权益，既要保护数据开发主体的投入，又要避免数据垄断。在反不正当竞争法框架下，数据案件认定数据不正当竞争行为应考虑原告对数据的权益有无及其受保护的程度（受公开性、创造性等影响）、被告行为对原告造成的损害（产品或服务的实质性替代、过度抓取引起负担较重等实质损害）、以及评判被告行为的不正当性（数据获取行为突破限制措施、数据使用行为的创新等）和被诉行为对公共利益的影响五个方面。她最后提出了确立数据不正当竞争条款的具体条文建议。

四、总结发言

本次研讨会最后由上海交通大学凯原法学院副教授曹博进行总结发言。从会议开场对修法背景和具体条文的阐明以及孔祥俊教授对修法亮点的引入，到多位专家从法理、宪法、域外立法等多重层面围绕会议主旨展开充分讨论，本次会议全方位涵盖了立法、司法和执法领域对反不正当竞争法修订的意见建议，很好地呼应了当下数据权益保护的现实需求。同时，感谢与会嘉宾的大力支持，期待未来作出更深入的探讨。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）