寸进读书会（四） | 外观设计专利权到底保护什么？有多重要？如何保护？（附下期预告）
寸进读书会
寸进读书会第四期于8月25日20:00-22:00线上进行。本期读书会由马云鹏博士就其著作《外观设计法律保护模式研究》一书的第一章、第二章、第三章领读、解惑；《外观设计专利的保护》《专利代理实务》《发明和实用新型专利申请文件：撰写案例剖析》作者 & 国知局机械审查部原部长、审查业务指导委员会原副主任吴观乐老师，《浅论实用艺术作品的著作权保护与外观设计保护的关系》作者 & 国家版权局版权司原副司长许超老师，小米集团专利管理高级总监李艳君，《中国专利侵权判定诉讼实务指南》第一作者章建勤律师，就相关问题作了分享。
知产力特此发布第四期寸进读书会活动回顾（请继续向上滑动查看），包括各参会嘉宾发言内容的文字概要及实录音频，期望能为读者学习提供帮助。
附：下期预告
寸进读书会第五期计划于9月26日（周一）20:00-22:00进行。
本期学习内容为章建勤、张小娟所著《中国专利侵权判定诉讼实务指南：正义——从粗糙到精细》第一编第五章“外观设计侵权判定”、第六章“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件制造另一产品并销售构成侵犯专利权的判定”及第八章“现有设计抗辩是否成立的判定”。届时，将由本书作者进行领读，对我国司法实务所遵循的外观设计侵权判定“整体观察、综合判断”到底如何落地，特别是对司法解释和指导案例所确定的区别于现有设计的设计特征，或者授权设计的创新点，在整体观察综合判断中如何应用进行解释说明。
同时，为了拓展读者思维，帮助读者更好理解和应用“整体观察、综合判断”，本期还特邀我国专利领域宝典级的专家吴观乐老师就外观设计专利权的“创新法”理论、马云鹏博士就外观设计专利权的“折中法”理论进行讲解，邀请知名企业代表就外观设计侵权判定的实操经验进行分享，并将邀请外观专利侵权判定的公认权威宋健老师作总结发言。精彩纷呈，不容错过！
扫码购买下期所读图书
《中国专利侵权判定诉讼实务指南：正义——从粗糙到精细》?
作者：章建勤、张小娟
出版社：知识产权出版社
ISBN：9787513076173
请有意参加学习的朋友加入寸进读书会微信群，提前预习本期学习内容，并可在微信群中提出希望作者解答的相关问题。
扫码入群
???
读书，使人进步
寸进读书会第四期回顾
01
主办方知识产权出版社齐梓伊主任致辞要点
齐梓伊主任首先对各位主讲嘉宾和参会朋友致谢。她说，是各位参会嘉宾让读书会更精彩，是各位一起读书的朋友给了坚持办读书会的决心和勇气。齐主任特别向本期嘉宾国家知识产权局和国家版权局的老领导吴观乐部长、许超司长致谢。
齐主任说，她之前组织过五届全国法律人马拉松，也是民间公益性质的活动，大约有2000多人参加。法律人马拉松的口号是，“不忘初心，跑步前进”。齐主任祝愿读书会的每个人也能，不忘初心，每日寸进！
齐主任表示：“寸进读书会是我们知识产权人自己的读书会，我们在这里以书会友，共同进步。期待早日线下相聚！”
02
本期阅读书籍《外观设计法律保护模式研究》作者马云鹏博士领读要点
马云鹏博士首先对本书的写作背景和写作动因作了简要说明。
接下来马博士介绍了本书的特点和前三章的主要内容。他说，引言仍有学位论文的痕迹；第一章是当时的一个开题报告，介绍了一下研究的背景问题、研究现状和框架安排；二、三章比较重要，比较偏理论，但也比较基础，详细回顾了外观设计是如何进入立法者视野的，为什么会保护外观设计，以及我国最早在为外观设计构建立法框架时的情形和后来的演变。
马博士进一步说，第二章作为外观设计的概论，主要是讲了外观设计的基本概念。第一部分追溯到几百年前，外观设计是如何从产品上体现出法律的特性、产生保护的必要，然后在各方因素推动下，最终进入立法者视野，成为法律保护的客体。第二部分，总结了外观设计四方面的特性。其一，法律特性，很突出地体现出的复合性，是外观设计中最大的一个特性，其表现在外观设计既有工业产品的属性，同时又具有审美性和可识别性。这决定了其会涉及专利法、版权法和商标法。其二，经济特性，外观设计的经济意义在于，它架起了技术和市场之间的一座桥梁，在一件设计精美的产品当中，它的外观设计也蕴含特定的文化和社会价值。其三，政策导向特性。其四，社会功效特性。
马博士说，第三章是对我国外观设计保护立法和实践回顾。我国把外观设计保护放在专利法当中是有一定的历史原因。与当时我们整个法律构架还不够完善，但又产生了对外观设计保护的必要性有关。并非说把外观设计放在专利法当中就一定是保护外观设计最合适的法律模式。
马博士强调指出，二〇〇九年专利侵权司法解释构建了我国外观设计侵权判定的一个基本的框架。其确定的整体观察综合判断的模式，特别是其中关于外观设计的四条，是非常经典的，构建了一个符合外观设计本质的侵权判定体系。马博士还强调，我国在外观领域有过非常多很经典的判例，这些司法判例当中积累的经验也为我国完善外观设计的保护模式提供了基础。
03
国知局机械审查部原部长、审查业务指导委员会原副主任吴观乐老师分享的内容要点
吴老从他个人对外观设计保护的关注过程、我国专利法制定及修正的过程及关于外观设计保护的个人见解三个层面分享了宝贵丰富的内容。（限于篇幅和能力，摘出的以下要点仅供参考，推荐聆听吴老的完整录音）
1.吴老个人对外观设计专利保护的关注过程
吴老在我国制定专利法之前，被国家专利局派往德国学习专利期间主要学习发明的实质审查，那时对外观设计关注不多，1993年吴老在专利复审委工作期间被第二次派往德国学习，在马普所进修专利侵权判断主题，那时就开始注意学习外观设计专利保护方面的内容。吴老回国后调到机械审查部工作，出于准备编写《专利代理实务》一书的需要，更为关注外观设计专利，并参加外观设计保护的研讨会向同行学习。1998年吴老就外观设计色彩保护的问题发表了专业论文。
2.吴老对于我国专利法制定过程的回顾
吴老说，我国制定专利法之前，发明专利和实用新型专利立法经验主要是派人去德国学习的，外观设计主要是去日本学习的；我国专利法发明和实用新型主要借鉴了德国经验，外观设计主要借鉴了日本经验，两者都参考了美国做法。吴老还宣读了日本专利法和我国当时专利法实施细则对外观设计的定义，作为其观点的支持。只有日本提出外观设计要有“美感”，其他国家都没有提“美感”，而提的是“装饰性”。我国借鉴了日本专利法中的“美感”，但相关规定包括《专利审查指南》在内，都没有关于“美感”如何评价的内容。吴老认为，“美感”太主观了，如衣服上的骷髅头图案，有人认为美，大多数人可能认为太恶心了；但带有骷髅头图案的服装设计还是能授予外观设计专利权，因为它具有“装饰性”。在我国制定专利法时，有人主张就发明、实用新型、外观设计制定三部法；但当时制定一部法都非常不容易，制定三部就更难了；由此就只制定了一部法，将发明、实用新型和外观设计都包括在内了。吴老认为，将外观设计和发明、实用新型分开，单独立法当然可以更好；但暂时放在一起也是可以的。
3.吴老观点
吴老指出，外观设计的立法宗旨是保护、激励创新。我国外观设计专利授权、确权、侵权判定中的混淆理论是有问题的，并对此进行了举例说明。吴老特别指出，混淆理论不利于对外观设计局部创新的保护，并以冰箱上凹型把手的创新设计为例进行了论述。创新性评价要考虑“设计空间’的问题。当年，为了尽可能的保护企业对外观设计的局部创新，他和尹新天老师将外观设计的设计要点，从简要说明中的最后位置，提到了最前面即最重要的位置，为的是将设计要点的重要性凸显出来。
吴老特别希望马云鹏博士对《外观设计法律保护模式研究》，根据我国本次修正的专利法再版。
04
国家版权局版权司原副司长许超老师分享内容要点
许超老师说，本次读书会唱主角的应该是外观设计，但他之所以发言，是因为外观设计与著作权中的实用艺术作品保护有交叉之处，就它们之间的关系，主要是一些不同的地方发表个人看法。
许超老师以他桌上的水晶玻璃墨水瓶为例说，其只要具有新颖性，是可以申请外观设计的，同时保护版权的伯尔尼公约，关于实用艺术品专列了一款，在中国应该能得到保护，但在意大利就不能得到著作权法的保护了。因为在意大利，只有和实用成分和艺术成分能相互分离的实用艺术作品，才能得到著作权法保护。而水晶墨水瓶的艺术成分一旦去掉，墨水瓶就不存在了，因此，墨水瓶在意大利得不到著作权法保护，只能得到工业产权，即外观设计法的保护。许超老师拿出一本我国专利文献出版社出版的《国际外观设计分类表》第四版，以此说明外观设计与实用艺术作品的交叉其实并不多。许老师读了部分内容后说，诸如其中的饼干、点心、箱子、雨伞、刷子等，是不能作为实用艺术作品保护的，工业产品外观设计保护与实用艺术作品保护的交叉之处是不多的。有朋友专门设计的明朝风格的家具是可以受著作权法保护的，也应该达到外观设计法要求的美感。
就著作权保护与外观设计保护不同点，许超老师认为，著作权保护不要求新颖性，只要是独立创作，即使与他人的作品相同或者近似，也各自享有著作权；而工艺品外观设计保护要求新颖性。著作权和工业品外观设计保护的保护期相差很大。著作权是作品一经形成，甚至部分形成，就自动产生；而工业品外观设计是只有通过申请注册（或者审查）之后才能得到保护。工业品外观设计一般来说，要跟产品结合；而著作权不要求和产品结合。一个企业的香水瓶设计被另一家企业用在了闹钟上，这家香水瓶企业只能根据著作权维权，而不能根据外观设计维权。著作权保护有艺术创作高度的要求，而工业品外观设计没有。德国学者说，著作权和工业品外观设计权在艺术高度上有一条分界线，在分界线以上的为实用艺术作品，在分界线以下的为工业品外观设计。这个分界线到底在哪里，法官说了算，这就考验法官的造诣和悟性了。另外，在著作权领域，美感还分艺术之美和科学之美。艺术之美的创作可以天马行空，而科学之美受实用性的制约。例如，电脑鼠标，设计出来必须要好用。不同品牌的鼠标的外观设计是略有不同的，这些鼠标的外观设计可能都能达到外观设计法要求的美感，但可能基本都达不到实用艺术作品的艺术高度。
许超老师还就电脑字形设计保护的问题表达了自己的看法。他说，一套电脑字形设计要耗费巨大的人力物力，但在我国却得不到保护；美国、欧盟、英国对电脑字形都是给以外观设计保护的。
05
小米集团专利管理高级总监李艳君的分享内容要点
李艳君总监说，她认真读了今晚领读的书籍，觉得是一本非常好的书。现在市面上涉及外观设计的书，较少有从外观设计的立法本源，包括其与著作权、商标权之间的竞合关系做一个明确、深入探讨的；目前涉及外观的书更多的涉及各个国家的外观设计立法的差异及审查和侵权判断这些。随着工作的越来越深入，有时候就会去想，为什么有当前的外观设计制度？外观设计它到底保护的是什么？马博士这本书给了我们一个很深的启发。
正如本书中所述的，外观设计实际上跟工业化和消费者是密切相关的。对于一些面向消费者的产品公司，外观设计专利非常重要。在产品的开发中，一般会先提出想要什么样产品的概念，基于概念会有产品的设计，而确定了工业设计就决定所采用的硬件、软件、工艺等；产品开发的过程中，并不是说因为有了这些硬件，有了这些工艺，而想到了这样的一个设计；更多的是先有了这样的一个设计，再去想要用什么样的工艺、什么样的硬件、什么样的结构来实现它，这个就是创新性的设计。
李总监表示很深刻地体会到了工业品外观设计，它不仅仅是给我们呈现了这个产品的外观是什么样的。原创性的设计，它会去推动一个产业的发展；当决定要用这样的设计的时候，自然而然就会去想，在工艺上，它会有哪些困难？在硬件实现上有哪些问题？从元部件的结构设计、工艺、 交互设计等方面都需要创新性的解决。
李总监还分享了一点，即有时设计确定后，这个设计它对硬件会有一些限制。这个外观设计定了之后，硬件或者说其他可改的空间并不多。极简的外观设计是非常重要的，它是非常重要的智力财产。它不仅能够帮你限制竞争对手去采用相同的外观，没有办法去做更多的调整，而且实际上从硬件和产品实现的角度，调整空间也不大。这个是我在实践中对于外观设计的一个重要的理解。
在设计的过程之中，除了美感，还会去强调独特的风格，而独特的风格，对消费者来说，也是商品来源的一种表达方式，后面会具体展开。
李总监强调，工业品外观设计，除了审美之外，实际上很多产品是与消费者的生活密切相关的，因此消费者的好的体验也很重要。有些产品在设计的过程中实际上是要考虑人体的工程力学的，所提供的设计可能就是最优解，如果你修改了外观设计，可能在产品体验上会有变化。这样的最优解设计对于企业来说是宝贵的智慧财产，值得重点保护。
李总监表示，从这些方面我们可以看到，工业品外观设计是凝聚了非常重要的智慧成果的一种专利权的形式。外观设计，包括在产品设计的过程之中，就要非常重视专利的保护。建议在考虑申请专利的时候，除了要考虑产品本身使用的这个设计方案之外，还要考虑它可能被规避的空间。在申请专利的时候，实际上除了考虑产品上所使用的这个方案，还应当要考虑它的可能修改的方案。或者专利申请时，除最初提出的这个方案外，对设计师提出的这个方案做一些相应变更的方案，也要申请专利。
在产品上市之后，发现有一些产品跟我们的产品很像，在维权的过程中会发现，实际上有些地方它还是做了一些改变和改进的。那这个改变和改进，当我们以电商投诉或者其他的方式去维权时候就会遇到一些问题。这个提醒我们在申请专利的过程中，不仅仅要看产品本身的设计，还要对这个设计做一些扩展和变形。
李总监补充了自己在工作中体会比较深的一点，即外观设计专利其实是能够表征产品的来源的。产品的设计过程中，优秀的公司也会追求自己的一种风格。所以消费者会看到，在设计上面能够形成自己特有的这种风格的时候，它就能够表征这个商品的来源。在工作的实际过程中，会发现有些产品的外观跟自己的产品很像，但是它没有商标。在这种情况下，外观专利就能够发挥比较重要的作用了。但在维权过程之中，也会遇到面对规避设计时侵权判定难的问题。
ID的设计它会引领整个产品的设计的风格，包括硬件、软件、交互的形式。李总监认为外观设计实际上是非常富有智力创造的一种形式。我们要很好地利用外观设计的保护制度。要重视外观设计在整个公司的专利申请中的比重和质量。有一种声音认为，外观设计专利不是高质量专利。但李总监表示，实际上如果你真正参与到一个产品的研发的过程之中，你会发现有一个实现产品量产，让消费者认可的外观设计，并不是一件容易的事情。所以外观设计专利，其实也是跟发明专利新型专利一样，是保护产品智慧成果同等重要的方式，我们在工作中应当将这个制度利用好。
06
章建勤律师发言内容要点
章建勤律师说，今天能够听到《外观设计法律保护模式研究》作者本尊的讲解和领读，听到吴观乐老师、许超老师、李艳君总监站在各自角度的分享，是他人生的荣幸。马云鹏博士的这本书，章律师原来是逐字逐句地读过一遍的，最近又读了前三章。马云鹏博士用这样大的功力去研究外观设计这一课题，研究外观设计到底是什么、由哪些维度构成、为什么要保护外观设计、外观设计保护什么、如何保护……他从古今中外的角度来研究。这对章律师来说非常震撼，同时也令他受到很大启发。比如说我们现在面临的，商业秘密保护的问题，大家都说难，章律师觉得不应该停留在难的地步，应该是有所突破才行。
章律师称，另一方面，也正是在马博士这本书以及今天大家发言的启发下，自己认识到：我们国家目前的外观设计保护的这种模式，第一把它归在专利法体系当中，第二按照一定程度的新颖性创造性来授权，相应的侵权判定的时候，像吴老提到的，对设计要点或者设计创新点给予特别突出的重视；章律师觉得这种做法，从某种程度上是没有选择的选择，同时在可预见的将来，章律师认为是最佳选择或者最优选择。我们国家目前采取的这套制度，虽然不是说没有可提高和修正的空间，但总体架构，我觉得还是非常值得肯定的。在此，对吴老等前辈们智慧心血的付出，表示深深的感谢和由衷的敬意！
章律师表示，之所以认同我们国家目前对外观设计授权的时候，采用一定程度的新颖性和创造性标准，原因是正如马博士在这本书里面所述的，外观设计本身至少有三个维度：一个是美感维度或者装饰维度，另一个是识别性维度，再一个就是实用性维度。外观设计专利权是需要经申请审批之后授权的，不是所有的外观设计都能授予外观设计专利权，只有符合一定标准的才可以授予专利权。那个标准怎么定？章律师从这三个维度逐一分析。就美感来说，可能是一个非常主观的事情，是非常不确定、因人而异的。所以如果我们对一款外观设计是以美感来作为是否授权的指标的话，可能是很难做出决断的。所以美感很难作为是否授予外观设计专利权的一个标准。另外是识别性的问题，正如前面大家分享的，它是商标的功能。外观设计可能只有到一定程度、在消费者心中有一定影响力的时候，它的识别功能可能渐渐凸显出来。所以，剩下的就是实用功能问题。这种实用功能，它不是像发明和实用新型专利是由技术决定的，而是由产品外观决定的。所以像吴老所说的，我们外观设计保护的就是对产品外观的创新设计。外观设计专利权保护的是创新，激励的是创新，那么对它授权的时候，以具有一定程度的创新性或者创造性作为标准，章律师认为这是最科学的做法。
在侵权判定的时候，既然某一款外观设计是因为它的创新设计的创新点，作为它获得授权的主要依据，那么别人抄袭的时候，或者别人侵权使用的时候，也应该主要是使用了它的创新点。如果一款被诉产品，没用到授权设计的这个创新点，通常就应该不认为是侵犯专利权的；如果是使用到了创新点，那么通常就应该是认为构成侵犯专利的。所以章律师认为，从授权标准、司法解释确定的侵权标准，以及包括本人称为灯塔或者路标级的判决书确定的，目前我们国家的外观设计专利侵权的标准，在可预见的将来也是最佳的选择。
07
寸进读书会承办方北京京成知识产权研究院名誉院长谷永久总结发言要点
谷永久院长对本期读书会给予很高评价，对参会嘉宾和读者的参与致以衷心感谢。谷院长提议，如果疫情防控政策允许可举行一次线下线上结合的读书会，请之前所有的参会嘉宾欢聚一堂，共同与读者见面。此提议得到了主办方齐梓伊主任和主持人丛芳的热烈响应。
往期回顾
寸进读书会（一） | 《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》
寸进读书会（三） | 《中国专利侵权判定诉讼实务指南》导论&第一编第一/二章
（图片来源 | 网络）
