万慧达观察 | 再审判决为“奥妙”产品涉嫌虚假宣传“洗冤”：“无磷”和“无磷型”的差别有多大？

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2015年1月，吉林市丰满工商分局对联合利华产品宣传涉嫌违反我国反不正当竞争法的有关规定予以处罚，决定责令联合利华公司停止违法行为，并对其罚款15万元。处罚依据为：被处罚人联合利华公司生产的奥妙洗衣清洁类产品上标识了“无磷洗衣粉”，虽然安徽省产品质量监督检验研究院出具的检验报告证明涉案产品质量符合《洗衣粉（无磷型）国家标准》，但总五氧化二磷含量为0.1%，执法机关认为上述产品含磷，并不是无磷产品，在产品上标记“无磷洗衣粉”的行为构成了引人误解的虚假宣传。联合利华公司不服，以“无磷洗衣粉”是对产品配方中不添加磷酸盐的洗衣粉的统称为由，向上一级行政机关申请行政复议，复议机关行政复议后维持了处罚机关的处罚决定。

被处罚人不服行政复议决定，于2015年9月向吉林省昌邑区人民法院提起行政诉讼，经审理法院认为行政行为事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，程序合法驳回了被处罚人的诉讼请求。被处罚人不服一审判决，向吉林省吉林市中院上诉，二审维持了原判。被处罚人向吉林省高级人民法院申请再审，高院指定原二审法院进行再审。

吉林市中院再审认为：工商局认为联合利华公司虚假宣传的证据不足，依据洗衣粉两个国家标准的规定，在（GB/T1371.2-2009）洗衣粉产品总五氧化二磷≤1.1%的分别属于“无磷类”和“无磷型”，文字上并无很大差别。另外，被处罚人联合利华公司提交的证据能够认定市场上众多品牌的洗涤分类产品多年来普遍作“无磷”字样标注，该标注以为广大消费者熟知。《洗衣粉（无磷型）》国家标准实施后，因缺乏统一规范，洗衣粉产品标注存在“无磷”“无磷配方”“无磷型”等文字差异。

在该案审理过程中，处罚机关未提供充分证据证实标注“无磷洗衣粉”与“无磷型洗衣粉”在消费者理解层面有何不同。再审法院做出了因丰满工商局认定涉案两款洗衣粉标注“无磷洗衣粉”为引人误解的虚假宣传证据不足，该局做出的行政处罚决定依法应当撤销。

一、行政处罚需以事实为根据

我国行政处罚法第4条规定,设定和实施行政处罚应当以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。从行政处罚法的规定来看,行政处罚的证明标准是客观真实,要求行政机关必须以事实为根据作出行政处罚。在该案中，处罚机关在做出行政处罚时仅从材料表面文字，主观分析得出产品虚假宣传的结论，并没有实质性的、客观的证据来印证涉案产品的功能宣传存在“引人误解、虚假宣传”的行为。处罚机关也没有出具，权威部门对满足洗衣粉中五氧化二磷总质量分数≤1.1%，是否可标识为“无磷洗衣粉”的结论。显然，在行政处罚阶段，处罚机关的处罚行为缺乏事实根据。

二、行政处罚要以法规为准绳

我国《行政处罚法》第3条明确规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。上述法律条文确立了行政机关做出行政处要以法规为准的基本原则。缺乏现有的法律规范，也就意味着没有法律、法规作为指引。法的指引功能（作用）是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响。

该案中，联合利华使用“无磷”相关标识时，国内并没有相关法律、法规、行业协会等规范性文件规对此类标识做出规定。联合利华从事商事行为，法无禁止即可为，对“无磷洗衣粉”的标识不具备违法性。退一步讲，即使事后出台了相关立法和行业标准，对事前行为的处罚也不具有合理性。

三、行政机关做出行政行为要充分尊重客观实际

依据2004年出台的《洗衣粉》GBT13171—2004国家标准，洗衣粉产品中含五氧化二磷不高于1.1%的属于“无磷类”，依据2009年出台的GBT13171—2009国家标准，洗衣粉产品中含五氧化二磷不高于1.1%的属于“无磷型”，“无磷”“无磷型”“无磷类”仅具有一字之差，且标记字母完全相同，结合被处罚人提供的证据显示其他众多厂家也用“无磷”字样标注，该标注已为大部分消费者熟知。

依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第3款规定：人民法院应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。依据上述规定，结合行业使用相关标记的客观实际，被处罚企业标记“无磷洗衣粉”并不会对消费者产生误导。

四、处罚机关在诉讼中要承担举证责任

而我国行政诉讼法除规定在诉讼中人民法院以事实为根据,以法律为准绳外,还规定被诉行政机关对其行政行为在诉讼中承担举证责任,如果被诉行政机关在行政诉讼中不能提供足够证据证明其所认定的事实,则要承担败诉的后果。

在该案中，处罚机关未提供充分证据证实标注“无磷洗衣粉”与“无磷型洗衣粉”在消费者层面中会产生怎样的不良影响，也没有提供相关法律规范等强制性规定以支持其关于涉案产品应当标注为“无磷型洗衣粉”而不能标注为“无磷洗衣粉”的主张，显然，在诉讼中处罚机关未能提供证据证明处罚行为的合法性，将要承担败诉的后果。