漫说知识产权 | 科普：破解知识产权赔偿难题需要完善哪些证据制度？

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作 者 | 秦瑞秋

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

在知识产权侵权诉讼中，查明并准确认定侵权损害赔偿数额，一直以来都是审判工作中面临的瓶颈问题。由于现行民事诉讼证据制度在确定知识产权实际损失上存在一些制约，各地法院均在着力探索完善证据制度的规则和措施，以期切实破解赔偿数额认定难题，实现知识产权的严格司法保护。

由于知识产权损害赔偿证据制度关系到司法保护的力度和水平，直接影响到各类创新主体的创新动力和创造活力，因此，这是个既实在又有深远意义的话题。今天的“漫说知识产权”就和大家一起来学习这一主题。（对于瑞秋来说这是个新话题，所以这期仍然延续科普主题，如果您也对损害赔偿的证据制度感到陌生，那就快快看过来吧！）

在探讨证据制度之前，必须明确的前提是，知识产权权利人提起侵权赔偿之诉的目的在于通过司法救济实现知识产权的市场价值。的确，市场是知识产权价值的最佳判断者，因此，市场价值应当成为赔偿数额的参考基准。

然而，在目前的司法实践中，囿于知识产权的无形性及商业诚信体系的相对缺失，判赔额难以科学、合理、客观地体现知识产权的市场价值，法定赔偿已成为知识产权侵权损害赔偿的主要方式。

因此，有必要通过运用证据规则，引导权利人选择依据损失确定损害赔偿的举证方式，以充分呈现知识产权的市场价值。

下面，瑞秋就来逐一科普相关的证据制度，以供有维权之需的当事人参考适用。

证据保全

证据保全是当事人向法院申请对可能灭失或以后难以取得的证据及时加以收集、固定和保护的法律制度。由于知识产权损害赔偿证据具有无形性、易逝性、易损性等特点，当事人仅凭一己之力难以有效取证，因此，申请法院进行证据保全是权利人有力的诉讼武器。

举证责任分配

知识产权损害赔偿方面的证据较难获取和固定，法官可根据公平原则和诚实信用原则，结合案件的实际情况和当事人的举证能力，依法合理分配或适时转移举证责任，切实减轻权利人举证负担。具体而言，包括证据披露、举证妨碍、证明标准等规则。

证据披露规则

证据披露是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。在知识产权诉讼中，法院基于案件审理的需要可以要求权利人或者侵权人提交账簿等相关的财务资料，以查明商品销量或者获利情况。

举证妨碍规则

证据披露等证据规则旨在解决赔偿证据取证难题，为了增强这些规则的实效性，证据法设计了举证妨碍规则，旨在对怠于遵守证据披露等证据规则的当事人施加一定的法律后果与责任，以实现权利的救济和平衡。当法院经审查认为侵权人负有披露义务，应当披露相关获利状况的证据，但侵权人不履行披露义务，或者故意披露不真实、不完整证据的，法院可以作出不利于当事人的推定。根据《商标法》第六十三条，即法院“可以参考权利人的主张和提供的证据判定侵权赔偿数额”。

优势证据标准

优势证据标准，是指在民事诉讼中，如果双方就待证事实的证明均无法达到确实充分，法官综合审查和判断全案证据，有合理理由相信具有优势的一方当事人所举的证据认定案件事实的制度。优势证据标准实质降低了权利人的证明标准，允许法官从盖然性角度认定侵权性质及赔偿数额，必要的自由裁量空间有助于法官确定较为合理和准确的损害赔偿数额。

值得一提的是，最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条规定，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。该规定也是优势证据标准的一种体现。

其他辅助制度

在知识产权侵权诉讼中对于损害赔偿数额的查明往往需要依赖财务和技术专业人员。司法会计鉴定人及专家辅助人等就是为法官提供参考意见的专业人员。这些辅助性诉讼参与人就与实际损失或侵权获利相关的专门性问题发表意见，一方面，有助于弥补当事人及法官专业技术能力上的不足，另一方面，有利于节省司法评估时间、费用和手续，提升了审判效率。

法条链接：

《民事诉讼法》第十三条第一款 民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

《民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

《商标法》第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条 增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价。在确定损害赔偿时要善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。根据权利人的主张和被告无正当理由拒不提供所持证据的行为推定侵权获利的数额，要有合理的根据或者理由，所确定的数额要合情合理，具有充分的说服力。注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，引导当事人借助专业人员帮助计算、说明和质证。积极探索知识产权损害赔偿专业评估问题，在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

参考文献：

1.《上海知识产权法院服务保障上海建设具有全球影响力的科技创新中心的意见》；

2．余晖：《知识产权诉讼证据保全制度研究》，载《人民司法》，2010年第9期；

3．吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角》，载《法学评论》，2014年第5期。

4.凌宗亮、陈璐旸：《通过法定赔偿实现惩罚功能，法院这招儿用得妙》，微信公众号：上海知产法院，2016年7月29日；

5.《依法保护国外软件著作权，上海知产法院对大量恶意copy侵权者加大判赔力度》，微信公众号：上海知产法院，2016年7月1日；

6.吴盈喆、凌宗亮：《生产行为、多次被查……这些情形有可能让赔偿额翻倍》，微信公众号：上海知产法院，2016年7月8日；