热点 | 从“微信”之争看商标法“公序良俗条款”的解释

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作者 | 冯术杰   清华大学法学院副教授

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

2010年11月12日，创博亚太科技（山东）有限公司（以下简称“创博亚太”）向国家工商行政管理总局商标局提交了第38类信息传送、电话业务等服务上的“微信”商标注册申请。腾讯公司2011年1月21日对外发布名为“微信”的聊天工具。商标局于2011年8月27日初步审定并公告了该申请。张某于2011年11月18日提出异议。2011年11月27日，腾讯的微信用户超过5千万。2013年年3月19日，商标局以被异议商标在相关服务上的申请注册易使消费者产生误认并导致不良社会影响为由，裁定被异议商标不予核准注册。2013年7月，腾讯的微信用户超过4亿。2014年10月22日，商标评审委员会援引商标法第十条第一款第（八）项的规定，认为被异议商标构成“不良影响”的情形，作出不予核准注册的复审裁定。北京知识产权法院2015年3月11日就“微信”商标异议案作出口头判决，维持了商评委的裁定。

法院认为：“先申请原则是商标注册的一般原则，但同时，商标注册核准与否还应当考虑公共利益，当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体案情，作出合理的利益平衡。同时还有尊重市场的客观实际。本案中，虽然诉争商标申请在先，但现有证据无法证明诉争商标已经持续、大量投入商业使用，并形成一定数量的消费群体。然而，‘微信’作为腾讯公司的即时通讯服务应用程序，在2013年7月就已拥有4亿用户，且有多地政府机关、银行、学校推出微信公共服务，广大用户已经将‘微信’与腾讯公司的上述服务密切联系起来。如果核准诉争商标注册，将会给广大微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，即对公共利益产生消极、负面的影响。因此，诉争商标属于《商标法》第十条第一款第(八)项所指的有其他不良影响的标志，不应予以核准注册”。

法院的口头宣判中尽管援引了一个法条规则，但其实阐述了两个理由。首先，法院认为本案情形是先申请原则的例外。但本案与先申请原则无关，因为，先申请原则（商标法第三十条和第三十一条）调整的是申请日不同的不同申请人之间在相同或类似商品上的相同或近似商标之间的冲突，而本案仅涉及被异议商标一个申请。法院和当事人所讨论的其实是商标注册取得制度和使用取得制度的问题，即在先的商标注册申请和在后的使用商标之间发生冲突的情形下，是否应保护在先申请人的利益。在实行商标注册取得制度的典型国家法国及欧盟（OHIM），注册商标的保护期自申请日起算，但善意第三人在申请日至公告日之间的使用行为不构成侵权。然而，自商标申请被公告之日起，该善意第三人也必须停止使用，否则就构成商标侵权。因此，在商标注册取得制度下，在先申请人有没有使用申请商标，在后使用人的商标使用达到了何种程度（实际显著性的存在及程度）或者“市场实际”的情形如何，都不影响注册取得制度对在先申请人的适用。在我国商标法第四条明确选择了商标注册取得制度的前提下，行政机关和司法机关在这个问题上的讨论空间颇为有限。在明确了这一基点之后，公共利益的保护问题也就应被放到被异议商标是否符合注册条件的框架内讨论，而不是依据公共利益来修正商标注册取得制度。

商标的注册条件包括：标识适格，具有显著性，不侵犯他人在先权益，不违反公序良俗。商标法第十条的规定就属于商标法上的公序良俗条款，而其第一款第（八）项一方面明确禁止有害于社会主义道德风尚的标识的注册和使用，另一方面又以“有其他不良影响”作为对其他应依据公序良俗条款排除的标识的兜底规定。但“不良影响”一词，既非法理上的用语，也难以从字面含义做出解释。在民法领域，公序良俗条款在《民法通则》第七条，《合同法》第七条和《物权法》第七条都有规定。从这些其他民事法律条款的表述可以看到，公序良俗条款保护的对象包括社会公德、社会公共利益、社会经济秩序。这些规定与商标法上的公序良俗条款体现的应是同一原则，但这些概念的下位内涵和外延在不同法律领域会因各法律的价值目标、调整对象等的不同而存在差异。

就本案而言，涉及到的就是商标法上的社会公共利益及或社会经济秩序的解释。就“公共利益”的解释而言，首先，“公共”意味着不特定的多数（公众），那么商标法上的这些不特定多数是谁呢？商标法调整的是竞争者之间就商标的注册和使用而产生的关系以及商标使用者与相关公众之间的关系。因此，商标法领域的公共利益之“公共”就是相关产品或服务的其他经营者和相关公众（主要是消费者），而也只有影响到非特定的多数其他经营者和/或相关消费者的利益才构成商标法上的公共利益。非特定性，要求公共利益所致力于保护的不能是某个特定竞争者的利益；多数可以是某个区域或范围内的多数。从商标法第十条所列举的其它违反公序良俗的条款来看，官方标志禁止条款保护的所有其他竞争者和相关产品所有相关消费者、地名标志禁止条款保护的是同地域所有其他竞争者和相关产品所有其他消费者；就质量、产地等带有欺骗性的标识保护的是相关产品的所有相关消费者。而本案所涉及的同行业竞争者仅是腾讯公司一个特定的经营者，这不符合对于“公共”一词的“不特定多数”解释。除非腾讯微信服务的相关消费者的利益符合“公共利益”的界定，否则本案不存在公序良俗意义上的公共利益。

“利益”，总是客观事物对主体的有价值性，而“公共”的这种价值需要还应和与公共利益发生冲突的个体利益的价值进行对比权衡，才能确定是否必须让个体利益做出让步。就本案而言，相关消费者的利益体现在，如果核准被异议商标注册，相关消费者有可能将“微信”的新的使用者（创博亚太）与目前的服务提供者（腾讯）发生混淆误认，也不能继续通过“微信”这一名称来识别目前的服务提供者，而不得不使用腾讯公司另行启用的标识来识别其服务提供者。首先，从利益的性质上说，商标法第十条其他条款所列举的相关消费者的公共“利益”包括不就官方授权、质量或产地、地名等被欺骗或误导，这些利益的性质显然与商标混淆意义上的对不同经营者的误认是不同的。美国商标法规定了对违反道德（immoral and scandalous）的商标申请的驳回，但没有概括性的规定对公共秩序或公共利益的保护，而是具体列举了在此意义上予以保护的客体（官方标志等）。欧盟商标条例中的公共秩序则解释为欧盟法所体现的对于某些基本原则和价值的共识（比如人权），这些欧盟法包括反恐怖主义法、禁用纳粹名称和标志法，禁止将欧盟授权的植物新品种名称注册为商标等。法国商标法上的公序良俗则被适用于涉及种族歧视、煽动仇恨、暗示毒品、官方标志等商标驳回案件。因此，从性质上说，腾讯微信用户的前述利益不构成商标法上的公序良俗条款所保护的公共利益。其次，从利益衡量的角度来看，相关消费者的前述利益损失，不能与创博亚太公司的商标权利益损失相提并论。要知道，后者涉及的是对一项私权的否定，商标权作为一种私权，其产生与其行使一样的重要，都应得到保护。

再举一个上述原理的实施例：在唯冠诉苹果公司的IPAD商标案中，苹果公司作为在后的商标使用者的利益以及相关消费者对于苹果公司IPAD的识别利益，都没有被认定为公序良俗意义上的公共利益，否则，唯冠公司将不能对苹果公司行使其注册商标权，因为商标权的行使也不能违反公序良俗。