漫说知识产权 | 中立的技术要慎用，一旦越界就成了“不正当竞争”
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作 者 | 秦瑞秋
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
蓝鹅，哥，你在愉快看片时，有没有想过广告的消失同样意味着视频分享网站广告收益的缩水啊？且不论看片哥是否真正占到了便宜，视频网站的生存根基可是正在因这些广告屏蔽软件受到侵蚀啊！所以啊，屏蔽广告这种行为是有问题的。
近日，上海知识产权法院就“大摩公司诉乐视网公司”一案进行了二审判决。该案就是一起由广告拦截软件屏蔽广告引发的不正当纠纷案件。在讨论该案系争软件“Adsafe”净网大师的属性时，各方观点发生激烈碰撞，争议焦点之一在于“Adsafe”是否构成技术中立。
技术中立原则首次出现在1984年的Sony Corp．of America v．Universal City Studios案中，其核心是：技术本身是中立的，无善恶之分。然而，随着网络技术服务的智能化发展使得“技术中立”的传统假设摇摇欲坠，原因在于技术中立背后往往存在人为利益诉求。
本案中，“Adsafe”软件开发者大摩公司辩称，该软件不具有侵犯他人商业利益的恶意，并非针对乐视公司开发，而是提供尽可能便利消费者选择和满足消费者需求的中立性技术工具，至于是否安装、如何使用，均由用户决定，其运行是基于用户选择的结果。然而，法院判决认为，“技术本身是中立的，但中立的技术仍可以成为不正当竞争的工具”。“大摩公司为了自身利益，利用用户的侵权意图，利诱用户下载使用涉诉软件，帮助用户为了一己之力，实施了损害乐视网公司合法利益的行为，应当承担侵权责任。大摩公司违背公认的商业道德，损害乐视网公司之合法利益而为自己获益，属不正当竞争行为。”
笔者认为，广告拦截软件提供商以“技术中立”，安装及使用不经自身意志决定为由进行抗辩，就如同P2P技术服务提供者辩称自己不控制他人利用自己的P2P网络传播盗版侵权内容一样，难以成为其规避法律责任的正当理由。结合法院二审判决，笔者就本案的“技术中立”问题提出一些自己的思考：
第一，“Adsafe”软件与视频网站之间形成特定关系。“看视频不等待”功能针对的目标对象是落入其运行原理的视频分享网站，如果没有这些视频分享网站，则“Adsafe”“看视频不等待”功能就不存在运营基础和价值意义。而且，一旦视频分享网站的用户下载使用了“Adsafe”软件，则大摩公司与视频网站之间就形成了特定的、具体的关系，且是损害与被损害的侵权关系。因此，“Adsafe”对视频广告的屏蔽具有“针对性”。
第二，“Adsafe”软件运营者（大摩公司）存在过错。一方面，从“Adsafe”软件运营环境和营利模式可以推断，其主观上明知或应知研发运营该软件必然影响视频分享网站的正常经营；另一方面，其“看视频不等待”功能以及“免费下载”、“用户可添加规则源”等手段均折射出大摩公司在设计、开发“Adsafe”软件之时即应有侵权的故意。
第三，消费者（视频网站用户）选择“Adsafe”软件系基于大摩公司的不当引导。技术本身是中立的，但中立的技术仍可以成为不正当竞争的工具。诚然，涉案软件“逛网站无骚扰”、“看视频不等待”功能，确需要乐视网公司用户下载安装并运行才能实现，但由于大摩公司不当利用了用户消费心理，通过“可以跳过30秒、60秒、90秒的视频等待，杜绝一切干扰”的广告宣传积极诱导用户进行使用，唆使、帮助乐视网用户实施侵权行为，违反了公认的商业道德，系以不正当竞争手段破坏他人合法商业模式的行为。
技术是中立的，不带任何倾向和利益关系，但这并不意味着技术研究、运营者可以假借“技术中立”这件圣洁的道德外衣寻求最大程度的法律责任豁免。恰恰相反，技术中立并不等于价值中立，当技术被人为利用并成为不正当竞争的工具时，其仍具有无法免责的过错，在出现纠纷时将受到司法裁判的否定评价。
就竞争法领域而言，对“技术中立”原则适用边界的判断，实质是对“诚实信用”原则及“公认的商业道德”的界定问题，而此时，对具有趋利功能性的“技术中立”的评价就成为了价值判断。追求商业利益是客观经济规律使然，屏蔽广告软件系针对用户的迫切需要应运而生的。在本文所涉案例中，由于涉诉软件“预制功能逻辑”、“诱导性提示”的存在，使其无法因“技术中立”免责。而在现今的互联网时代，不断有迎合消费者心理和需求的新技术出现，商业模式随之翻新，当司法者甚至经济学家对技术进步或商业模式的正当性都把握不准时，我们应抱以怎样的态度来评价互联网的竞争纠纷呢，是应更宽容被动，还是冷静克制？这是我们应当透过个案思考的深层价值趋动问题。
1 . 上海知识产权法院民事判决书（2016）沪73民终75号；
2 . 陈颖颖：《拦截软件致视频网站广告播放量缩水 上海知产法院认定软件运营公司构成不正当竞争》，载《人民法院报》，2016年8月3日；
3 . 本期“漫说知识产权”参考了湖南省长沙市中级人民法院知产庭庭长余晖在华东政法大学《知识产权审判实践与市场竞争秩序的关系》讲座上所作的发言内容（2016年6月15日）；
4 . 杨晖：《对网络搜索服务“中立性”商榷》，载《上海法治报》，2014年10月29日。
