从立体商标角度就“红罐之争”所做的思考
作者 | 刘贵增 北京元合联合知识产权代理事务所
备受瞩目的“红罐之争”，其争议焦点是“王老吉”商标权和红罐装潢权是否可以分离，而涉案双方都基于反不正当竞争法，提出各自的主张和诉求：加多宝认为，以红黄两色为主色调的金属易拉罐的“王老吉”凉茶包装，系该公司设计所有，广药集团的行为损害了去知名商品特有包装等权益；而广药集团则认为，王老吉商标与外包装不可分离，“王老吉”商标许可终止后，连同王老吉商标一起归属该公司，知名商品指的是“王老吉”。
就这一知识产权焦点案件，当前在知识产权业界引发了广泛讨论。值得注意的是，在诸多舆论观点中往往忽视了一个基本的事实，即“红黄两色调的金属易拉罐”作为立体商标的事实和法律适用问题。在笔者看来，王老吉和加多宝之间的“红罐之争”，如果适用商标法来认定事实和适用法律，“红罐”权属的确定则将更加明确、公平和公正，并可以减少很多不必要的争议。对此，我的观点如下。
据公开资料可考，广药集团与加多宝母公司鸿道集团的合作始于1995年。1995年3月28日、1997年2月，羊城药业(广药、王老吉一方,许可人)与鸿道集团(加多宝一方,被许可人)分别签订商标使用许可合同，许可鸿道集团独家使用“王老吉”商标，限于红色包装凉茶饮料，而羊城药业生产、销售的王老吉凉茶的包装颜色则不能取用红色，包装设计图案不得与鸿道集团相同。
从许可的内容上看,该合同除了就“王老吉”商标许可之外，还有对双方使用红色凉茶包装的约定,也是就在市场上使用的红色容器的约定。根据商标许可协议,双方意思表示一致的授权内容和方式应该是,第一,“王老吉”商标许可给加多宝使用在凉茶商品上;第二,红色包装,这里指红色为主的红黄两色调的金属易拉罐;第三,单一颜色的红色。
上述商标许可内容中“限于红色包装”的约定可以说明，红色色调包装是特别限定的。这相对于许可的文字商标“王老吉”而言，构成了另一项分别的、单独的许可内容。比如说，北京的一个公司某派员工去上海出差，要求限于乘坐高铁才能够报销交通费，那么这里就有两项单独的要求，第一，该员工被委派去上海出差；第二，必须乘坐高铁才能够报销交通费。
作为许可方，广药集团虽然没有具体的红色包装作为许可的物理载体，但是由于红色属于公有领域的颜色，其就此提出使用红色包装属于对公有领域的颜色在商业上的使用权利时，这一权利并无须法律确认。
根据许可内容，不论加多宝设计和使用什么样的红色色调的金属易拉罐、或者在金属易拉罐上使用任何红色色调，都符合这一约定。事实上，加多宝在1997年设计并申请外观设计专利的金属易拉罐使用红黄两色调就是履行了许可约定的义务，广药集团一方显然同意这个设计和使用。
在“王老吉”商标许可中，由于红色是单一颜色，我国商标法并不保护单一颜色，所以不属于商标法保护的商标权的客体，在此不予评述。那么就红黄两色调的金属易拉罐而言，是什么属性？对此，鉴于双方发生了的民事纠纷，首先需要确定的是作为这场民事纠纷标的的“红黄两色调的金属易拉罐”是否构成民事权益的客体，并且界定是什么样的民事权益。
在笔者看来，显然应当将红黄两色调的金属易拉罐界定为商标，即未注册的立体商标：就涉案的红黄两色调的金属易拉罐而言，已构成了双方约定使用的容器并成为识别性标识；从消费者的角度，业已成为识别性标识；同时作为三维商标也符合商标法第八条规定的商标权客体。事实上，产品的容器作为立体商标而获得注册和保护的例子很多，如可口可乐瓶、Heineken (喜力)啤酒的绿色易拉罐等等。
如此事实前提之下，在2012年5月9日，王老吉商标许可终止之后，加多宝应当将哪些许可项目归还给广药集团？笔者认为，除了“王老吉”文字商标之外，还应当将作为立体商标的客体的红黄两色调的金属易拉罐归还,因为鉴于没有申请注册商标,这个客体应当视为未注册的立体商标。
接下来的问题是,这个客体是否符合商标法第十二条的规定而可以作为商标权的客体？这里涉及到的前提则是红黄两色调的金属易拉罐是否具有非功能性和显著性，需要考虑的是作为主要识别特征的部分，即易拉罐的罐形形状以及红色与黄色等。如果能够认定红黄两色调的金属易拉罐具备了非功能性，那么作为未注册的立体商标，则亦须构成驰名商标并且依据商标法第十四条的规定获得认定才能够获得保护。
最后一个问题是，在许可终止之后，加多宝继续以“加多宝+红黄两色调的金属易拉罐”方式使用“红黄两色调的金属易拉罐”是否构成商标侵权。关于这一点，则要依据商标法第十三条二款的规定进行审查，即“加多宝+红黄两色调的金属易拉罐”是否对“王老吉+红黄两色调的金属易拉罐”构成商标侵权，以及“加多宝+红黄两色调的金属易拉罐”是否对广药的“红黄两色调的金属易拉罐”构成侵权。当然，这一程序推进的前提，仍在于“红黄两色调的金属易拉罐”被认定为驰名商标，从而构成对驰名商标的摹仿、容易导致混淆的情形之下。
如是看来，倘若“红罐之争”得以纳入作为立体商标的相关事实与法律适用之下，相关争议实则将比当前反法框架的解读与判定要使公众容易理解的多。只是鉴于当事双方的诉请（或诉讼策略）所在，反而令公众围观这一焦点事件时，不得不陷入雾里看花的处境之中了。
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