著作权保护是否存在内容合法要件？

作者| 阮开欣   华东政法大学知识产权学院副研究员

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文1811字，阅读约需4分钟）

据近期的报道，铜陵中院在一起著作权侵权案件中以涉案作品“违反科学、违反理性、宣扬愚昧迷信”为由驳回了原告提起的诉讼。法院的理由在于，内容违法、禁止传播的作品不受著作权法保护。该判决为我国著作权保护设置了内容合法要件，违反我国现行《著作权法》的规定，并且违背现行著作权国际公约的要求。

该案援引的内容合法要件来源于我国旧著作权法的规定。2001年修订的《著作权法》第4条第1款规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。而2010年修改的《著作权法》删去了该内容合法要件的规定，明确了内容违法的作品也可以享有著作权。这也意味着，对于未经许可使用内容违法的作品，版权人也有权利提起民事侵权诉讼并获得司法救济，不存在内容合法要件的限制。

各国著作权法均不存在内容合法要件，该要件违反《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（“TRIPS”协议）的规定。我国著作权法在2010年删除内容合法要件的起因于美国在2007年提起的世界贸易组织（WTO）争端解决。争端解决机构建立的专家小组在2009年1月26日作出裁定，2001年《著作权法》第4条第1款不符合《伯尔尼公约》第5条款第1款（该条被纳入“TRIPS”协议第9.1条）和“TRIPS”协议第41.1条。含有违法内容的作品也应当同样享受《伯尔尼公约》最低标准的保护，并且享受“TRIPS”协议规定的侵权救济。而且，内容合法要件对于著作权保护的限制也不符合著作权国际公约中的“三步检验标准”。在2010年3月19日，中国告知争端解决机构，第十一届全国人民代表大会常务委员会于2010年2月26日通过了著作权法的修正案，因此履行了WTO争端解决的裁定。

内容违法的作品享受版权就意味着其必须可以享受到版权的执法程序，使用违禁作品的侵权人应当承担侵犯版权所导致的民事责任或刑事责任。权利的救济与权利本身是如影随形，密不可分的。在2007年的中美WTO诉讼中，我国曾提出，在中国著作权法的语境下，“版权”（copyright）与“版权保护”（copyright protection）概念上存在区别，我国承认违禁作品在中国享有版权，但不承认其享有版权保护，我国也不为违禁作品的版权人提供私人救济的版权执法程序。该说法不具有说服力，难以得到裁判者和其他国家的认可。美国对此指出，《伯尔尼公约》不存在该区分的依据，且该区分也与本案无关。专家小组对此认为，“版权”与“版权保护”是无法区分的，脱离于“保护”的“版权”仅仅是虚幻（phantom）的权利，不存在任何意义。

实际上，著作权保护无关于内容审查的法律或行政法规（如出版、广播、电视电影行业的法律法规），两者实质上互不影响，也不存在真正的冲突。著作权仅仅是一种消极权利，即权利人禁止他人实施著作权法中专有权利所控制的行为。而内容审查的法律法律赋予政府禁止公民传播违法信息的权力，是对公民言论自由权利的限制，而其关乎于公民行使作为积极权利的言论自由权。著作权赋予作者发行、信息网络传播等专有权利，并不必然意味着作者自己可以传播违法内容的作品。反之亦然，内容审查的法律剥夺行为人传播违法内容的权利，并不意味其剥夺了内容违法作品的著作权。

《伯尔尼公约》也强调了著作权与内容审查的法律之间没有关联，其第17条规定：“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”在2007年的中美WTO诉讼中，中国曾援引《伯尔尼公约》第17条作为2001年《著作权法》第4条第1款违反《伯尔尼公约》的抗辩。专家小组否定了中国提出的该抗辩，并反复强调美国提出的主张与专家组的裁定均不会影响中国实施内容审查的权力。

可以看出，中国著作权法删除内容合法要件几乎不会对我国产生实质性影响。对违禁作品赋予著作权并不意味作品版权人有权自行传播违禁作品。违禁作品的著作权人有权依据著作权法对于传播违禁作品行为行使私力救济，反而是有利于限制违禁作品的传播。实际上，中美WTO诉讼的实质性问题之一在于，美国认为2001年《著作权法》第4条第1款包含了“形式合法要件”，即作品需要通过内容审查的程序后才能享受著作权保护。“形式合法要件”会对美国作品的利益产生实质性影响，其不符合《伯尔尼公约》的自动保护原则。但是，2001年《著作权法》第4条第1款并不存在“形式合法要件”，中国在WTO诉讼中反复对此予以澄清。美国的“形式合法要件”解读也没有足够的证据予以证明，因此没有被专家组采纳。

（本文仅代表作者个人观点）