一份开创性的判决

——简评（2018）浙8601民初1020号民事判决书

作者| 王健 浙江理工大学法政学院院长、浙江省法学会竞争法学研究会会长

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2019年8月8日，杭州铁路运输法院对深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司诉被告杭州某网络科技有限公司、杭州某某网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案（以下简称“微信商业生态系统不正当竞争案”）进行了在线宣判，认定两被告的行为构成不正当竞争，依法共同承担停止侵权、消除影响及赔偿两原告65万元的侵权责任。该案的判决与互联网经济的发展同步前进，回应了互联网时代对法律的新需求，在诸多领域作出了开创性的贡献，很好地反应了司法政策的导向作用和指引作用。

壹

该案开创了互联网平台治理新路径

贰

该案首次在司法实践中认为竞争关系不是不正当竞争行为的构成要件

在不正当竞争案件审理过程中，竞争关系如何认定始终是绕不开的话题，一般认为不正当竞争纠纷的原被告主体之间应存在竞争关系，即竞争关系是不正当竞争行为的构成要件。实践中，法院将竞争关系区分为直接竞争关系和间接竞争关系。前者是指提供的商品或服务具有同质性及相互替代性的经营者之间的同业竞争关系，后者是指非同业经营者的经营行为之间损害与被损害的关系。就案件数量而言，涉及直接竞争关系的案件明显多于间接竞争关系。但需要注意的是，随着互联网不正当竞争案件的逐渐增多，间接竞争关系的认定与运用正成为新的发展态势。正如“爱奇艺诉真彩多媒体案”判决中所言，“互联网行业的出现及蓬勃发展催生了诸多新的经营方式，若仅将竞争关系的范围囿于直接竞争关系，恐难实现反不正当竞争法的立法目的。”

这充分说明，面对互联网新型案件时，竞争关系的重要性正在逐步降低，但仍然通过间接竞争关系在发挥作用。从全球范围来看，现代反不正当竞争法的“行为法”属性越来越明显，行为的正当性成为反不正当竞争法适用的关键基准，竞争关系的地位已经边缘化。以竞争行为为核心考量其反法上的正当性问题方是现代竞争法的思维路径，它可以打破此前司法实践中以竞争关系为不正当竞争纠纷审理前提的桎梏，也可以释放反不正当竞争法适用和调整的灵活性与包容性。“微信商业生态系统不正当竞争案”的判决无非捅破了这层窗户纸，首次明确了竞争关系可以排除在不正当竞争行为构成要件之外，正如该案判决书指出：“判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。换言之，竞争关系既不应作为不正当竞争行为的构成要件，亦不是反不正当竞争法的适用条件，但其仍具有原告资格意义，在本案中同样作为确定两原告资格的考量因素加以分析。”

叁

该案拓展了商业模式反不正当竞争法保护的范围

自2011年腾讯诉奇虎360不正当竞争案件中首次出现“商业模式”一词以后，围绕商业模式的不正当竞争案件越来越多。商业模式本身是一种商业运作的方式，主要体现在争夺交易对象、获取交易机会与盈利模式三个方面。在传统的工业经济时代，商业模式是通用的，竞争的核心在于通过成本与销量来提高利润，商业模式本身并不重要。而互联网环境中，竞争的核心在于如何吸引用户获取大数据与如何将用户基础数据变现，吸引用户与变现手段的不同都将决定企业能否在竞争环境下的存活。此时商业模式就成为了互联网企业获取竞争优势的关键所在。竞争的本质就是企业通过核心的竞争利益来获得竞争优势的过程，竞争优势的积累又将为企业带来产业结构的优势地位。而商业模式本身，就是企业竞争利益的一种，这种竞争利益在特殊的竞争市场下能够成为核心竞争利益，为企业带来竞争优势。当竞争逐渐加剧时，为了获得竞争优势或破坏对手的竞争优势，侵犯商业模式的不正当竞争行为就会频繁出现 。

然而，从以往法院判决的侵犯商业模式的不正当竞争案件来看，反不正当竞争法所保护的商业模式主要是产品或服务，尚未涉及整个商业生态系统。最近几年，互联网经济的平台化特点趋于强化，平台经济讲究“资源整合”，聚焦于社区和资源，换句话说，生产者和消费者的网络才是平台经济中最核心的资产。相较于传统商业模式，平台经济能够实现从内部优化扩展到外部互动。②平台通过对商业生态整体的运营，营造良好有序的交易氛围，促进生态中生产商和消费者的交互，使其为生态创造源源不断的价值。消费者用户和经营者的数量与质量以及两者之间的交互活跃度、公平的市场竞争环境等均是平台生态优势的重要指标，对消费者用户权益、经营者权益和公平的市场竞争秩序的损害即为损害平台生态的竞争优势。基于这种情况，“微信商业生态系统不正当竞争案”判决书指出，“互联网领域商业生态系统所带来的经营模式符合相关法律规定，该经营模式形成的商业利益和竞争优势依法受法律保护。”“信息时代，包括本案微信服务在内的各互联网平台构建的网络生态系统，是新时期经济社会的创新经营模式。当某一商业模式给经营者带来一定的商业利益和竞争优势，他人不得以不正当竞争方式损害其正当利益，反不正当竞争法通过禁止破坏该商业模式的不正当竞争行为的方式对其予以保护。”

肆

该案首次同时适用反不正当竞争法的兜底条款和一般条款

“微信商业生态系统不正当竞争案”中，法院认定两被告伪造贷款资质、公众号进行虚假宣传、仿冒微信官方投诉界面的三种行为模式分别违反《反不正当竞争法》第2条、第8条和第6条第（四）项，构成反不正当竞争行为。其中第2条是一般条款，第6条第（四）项是市场混淆行为的兜底条款，第8条是虚假宣传行为。2017年反不正当竞争法修订之前，并没有兜底条款的规定。此次修订后，在第6条和第12条分别规定了市场混淆行为的兜底条款和网络不正当竞争行为的兜底条款。

对市场混淆行为和网络不正当竞争行为规定兜底条款，实际上基于反不正当竞争法一般条款适用经验的总结。法院依据一般条款判决的新型不正当竞争行为案件大都是市场混淆行为和网络不正当竞争行为，规定兜底条款有利于减少一般条款适用的不确定性。这同时意味着增加兜底条款后，一般条款的适用应该更加谨慎。凡是兜底条款能够解决的，就不要轻易适用一般条款。我个人认为，反不正当竞争法修订后，在认定不正当竞争行为时，应该分层适用反不正当竞争法。首先要适用反不正当竞争法明确规定的不正当竞争行为，其次适用反不正当竞争法的兜底条款认定不正当竞争行为，最后才是适用一般条款认定不正当竞争行为。2018年1月1日新修订的反不正当竞争法实施后，依据兜底条款处理的案件并不多见，同时适用兜底条款和一般条款的案件则是第一次出现。这充分说明本案不正当竞争行为的多样性、复杂性和危害性。

①②：《平台经济，一场新变革》http://www.sohu.com/a/278027542_558442，2019 年 8 月 10 日访问