刑事视角下的IP风云 | 侵犯著作权罪的“前世今生”（一）

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作者 | 孙磊 北京市第一中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

每个百无聊赖的夜晚，当我们准备把一天的疲倦诉诸于一本书、一首歌或者一部爆米花电影来释放时，我们发现，想免费挖点儿娱乐资源是越来越难了。“网剑行动”清理的范围之广，力度之大是前所未有的，在“网剑行动”中触犯刑法、被苛以刑罚的个体也越来越多，“侵犯著作权罪”更加频繁地跃上报端，在此，我就来扒一扒“侵犯著作权罪”的“前世今生”。

一、我国针对著作权的刑事立法进程—侵犯著作权罪的“前世”

著作权法的修法进程与加入知识产权国际条约的进程是吻合的，达到国际条约的保护标准是我国知识产权进程的助推器。

先列个单子，看看我国目前加入的知识产权国际公约：

《成立世界知识产权组织公约》(1967年7月14日斯德哥尔摩)(我国1980年6月3日加入)

《保护工业产权巴黎公约》(1967年7月14日斯德哥尔摩)(我国1985年3月19日加入)

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(1971年7月24日于巴黎修订) (我国1992年10月15日加入)

《世界版权公约》(1971年7月24日于巴黎修订) (我国1992年10月15日或30日加入)

《罗马公约》（我国未加入，但对邻接权的立法有影响）

《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》(1971年10月29日)(我国1993年4月加入)

《专利合作条约》(1970年6月19日华盛顿)(我国1994年1月加入)

世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)(1994年) (我国2001年12月11日加入)

《世界知识产权组织版权条约》(WCT)(1996年)(我国2006年12月29日加入)

《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)(1996年)(我国2006年12月29日加入)

《保护和促进文化表现形式多样性公约》(我国2006年12月29日批准)

为了与上述公约相对接，践行我们当初“许下的诺言”，我国著作权法自1990年公布后，经历了2001年、2010年两次修法，第三次修法草案已公布。同时为了与著作权法对接，我国1979年刑法加入了“侵犯商标罪”罪名，1984年刑法加入了“侵犯专利罪”罪名，在1994、1995年《惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中正式提出“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”两个罪名，并于1997年刑法中正式加入上述两个罪名。至此，我国针对著作权的刑事立法基本成型了。

在司法考试中，刑法的三大原则是重要到可以单独成为卷四的最后一道论述题的题目的。在刑法人的心目上，刑法原则相当于是“刑法国度的宪法”。因此，刑法的稳定性要求一直要高于其他实体法律，故而随后一直以“刑法修正案”的形式进行修法。然而，随着社会的发展，犯罪形式和种类不断更替，刑法也从1999年到2011年共经历了8次修法，多个罪名进行了相应的调整，但这8次均未涉足侵犯著作权罪，法律的指针始终停滞在1997年。

二、审判实践中的几个问题—侵犯著作权罪的今生

（一）对于权利人的权利状态审查不明

一个完整的“侵犯著作权罪”流程是这样：首先需要权利人跳出来举报某个体或某网站侵权，公安机关接到举报后，让举报人提供权属证明，简单证明该网站没有授权，（或由版权局出具函证明该嫌疑人不是登记的著作权人），再分析是否构成“情节严重”，如果构罪，立案侦查，移送起诉，检察院公诉，法院审理宣判。

所以，确定一个案件的著作权权利主体是第一步，也是最要紧的一步。

1、2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》），第十一条规定了关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题：

“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。

在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。

《意见》也承认了客观上收集权利人证据的难度大，转而让被告人自己通过提供许可证明材料来证明自己不构成犯罪，不能提供证明材料就认定犯罪。根据刑法精神，“罪不自证”是一项基本精神，《刑法》中只有“巨额财产来源不明罪”是法律明确规定不适用“罪不自证”，而且其犯罪主体是特殊主体（国家工作人员）。在刑法没有明确规定的情况下，仅通过司法解释的形式推翻“罪不自证”精神似有不妥。

2、在著作权属的认定上，基本依靠部分权利人举报、协会出具的函，还有就是版权局提供的反证，证明其未得到授权。但权利人自己是否有权、其授权是否超范围、超期，在实践中往往不得而知。在“焦某某、高某某侵犯著作权” 案中，焦某某、高某某印刷未经授权的图书被检察机关以侵犯著作权罪公诉至一审法院，一审法院认定A公司为涉案图书的权利人，二审法院认为公诉机关提供的权利人权属证明文件过少，补证之后发现授权合同中很多是已超过授权期限的，不足以证明A公司权利人身份，此时再继续让被告人把扣押的100万元退赔所谓的“权利人”不妥，在犯罪事实基本属实的前提下，改判把涉案扣押的100万元予以没收。

知识产权是一种财产权，刑法没有将侵犯知识产权的犯罪规定在侵犯财产罪中，而规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，这是因为从刑法角度而言，这些犯罪主要是破坏了市场竞争秩序。①

虽然“侵犯著作权罪”侵害的是公法益，但它在众多公法益犯罪中却是最特殊的一个，因为它设立的初衷是为了保护著作权人的私法益，在其他侵害公法益犯罪中，对被害人赔偿不必然作为从轻减轻的情节，比如“寻衅滋事罪”，但在实践中，“积极向权利人退赔”却侵犯著作权罪是从轻量刑的重要情节，在2014年至2015年的案件中，因“积极向权利人退赔”而被减轻处罚、判处缓刑的占到1/5，这就导致了一种怪现象：实际上涉案作品的权利人身份证据并未充分，但被告出于减轻量刑和缓刑的考虑，往往会赔偿给公安机关确定的“权利人”，这种赔偿相当于是民法上的授权许可费，但这笔不明不白的“许可费”到底是否给对人，就不好说了。实践中，支付额赔偿款、换取轻刑的被告人往往已无力再给付判决的罚金刑。

（二）“复制发行”的应有之义

判断有无“复制发行”是犯罪行为的有无。

1、复制。可以看出，1997年刑法关于侵犯著作权罪的保护标准是与1990年著作权法挂钩的。1990年著作权法中，著作权仅包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权等五个权项，“使用权和获得报酬权”承载了“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利;以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬”的权利。

我国1992年加入《伯尔尼公约》，适用1971年的巴黎文本，“第九条第一款承认作者对受保护的文学艺术作品拥有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专用权利。此条款的表达方法很宽，可包容各种复制方式，机械复制和磁性复制（唱片、磁带、影片及微缩胶片等）均在其内。附件第1条第6款b项给予了发展中国家在一定条件和一定时期内脱离公约确定的关于翻译权和复制权的最低保护标准。…上述通知有效期为十年。”②

所谓的“以任何方式和采取任何形式”，窃认为主要是针对1886年《伯尔尼公约》最后议定书第3条中关于“机械复制自由”的条款，为了把机械复制的权利收归著作权人。根据《著作权领域的立法示范条款草案》，世界知识产权组织，1989年8月11日文件。此时的“复制”应指“机械复制、物理复制、计算机系统复制（存入内部或外部存储器）”。

2001年著作权法迎来第一次修改，刑法针对侵犯著作权罪的规定有2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释一》（简称《解释一》），其中复制发行的主体仍为“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”，与1997年刑法规定的一致。但在《解释一》第11条第3款中，通过扩大解释，把“信息网络传播”行为也“视为”“复制发行”行为，而此时2001年著作权法已经明确把复制权和信息网络传播权分别列为两个独立的权项。故而此解释已难以称为“扩大解释”，而难免有类推解释之嫌了。

张明楷教授在《刑法学》中针对“罪刑法定原则”有如下论述：“由于刑法是人民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。又由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由；反之，如果过分缩小处罚范围，也会使人民利益遭受侵害 ……③

2、发行。2006年我国加入WCT和WPPT后，又陆续发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》（简称《解释二》），《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》），其中《解释二》第二条规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。”《意见》第十二条再次明确“发行”的范围为“总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”

在WCT第6条规定了关于“发行权”的定义，有权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制品的专有权，该复制品专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品。所以“发行权”主要针对的是销售、流通，故而才有“发行权用尽”一说。

所以出现了两个问题：第一，《解释二》把“广告、征订等方式推销”等方式也归入“发行”范畴，从民法角度看“广告、征订等方式推销”应视为“要约”或者“要约邀请”，并未构成实际的“销售”；从刑法角度看，把“广告、征订等方式推销”解释为销售行为的犯罪预备不免牵强，有类推解释之嫌，况且针对此罪的犯罪预备是否需要苛以刑罚也是需要讨论的。

第二，《解释二》实际上扩大解了“复制发行”的苛刑范围，仅有“发行”亦构成犯罪。但二百一十八条“销售侵权复制品罪”的设立初衷就是因为担心实践中按照“复制且发行”来判断罪与非罪，导致一些只有“发行”未发现“复制”定罪证据的案子不能成立，故而针对设定此罪，此次扩大解释实际把刑罚较轻（有期徒刑三年以下）的二百一十八条“销售侵权复制品罪”架空，向刑罚较重（情节特别严重的，有期徒刑三年到七年）的“侵犯著作权罪”逃逸。

笔者收集了北京法院近三年的相关案例，最终以“销售侵权复制品罪”定罪的仅仅一例。而在2015年到2014年的侵犯著作权罪案件中，被告或被告辩护人对定罪有异议的占1/5，都认为应定“销售侵权复制品罪”。虽然这一方面反映了向轻罪逃逸的辩护策略，但另一方面也说明了由于《解释》不断的扩大、类推，使社会公众降低了对于行为罪否的预判能力。

3、权利客体。《意见》第十三条中，“信息网络传播行为”的客体又增加了“录音录像制品”，且不论在“侵犯著作权罪”上增加邻接权客体是否合适，由于录音制品存在法定许可制度，是否构成直接侵权尚未一定，即便判定构罪，取证也更为困难，难以操作。

我国现已在北上广建立了知识产权法院，关于“三审合一”的呼声一直不断。现在侵犯著作权罪还是交由各地的刑事审判庭审理。身为一名干过刑事也干过知产的法院人，说句实话，想把如履薄冰的刑事诉讼程序，与公、检、被告人、辩护人“斗智斗勇”的经验，连同知识产权人的细致理性的思维模式完美结合，不是一件容易的事。可能，侵犯著作权罪就恰恰需要这种完美结合的审判出现。

注释：

①《刑法学》，张明楷，法律出版社，2005年第二版

②《著作权和邻接权》，德利亚.利普希克，中国对外翻译出版公司，2000年7月第1版，p529-544

③《刑法学》，张明楷，法律出版社，2005年第二版