越独创，越显著？

作者 | 刘胤颖  商标评审委员会

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引  言

商标是特定标志与指定商品的结合，其基本功能是区分商品的来源。商标要实现其基本功能，必须具备相应的“属性”，我一般将之归纳为合法性、识别性、区别性。

商标的识别性即《商标法》上所说的“显著特征”，是指一个标志附着于指定商品上进行商业活动时，能够被相关公众认知为指示商品来源的“商标”，而不是指示商品种类、主要原料、质量标准、产地等商品属性的其他标志。不具有显著特征的标志不能作为商标注册。

为减少歧义，集中焦点，本文讨论范围限于文字标志因仅直接表示商品的通用名称、型号或者商品的主要原料、功能、用途等特点而缺乏显著特征，不得作为商标注册的情形。

一般观点认为，独创的文字标志（下文简称“独创语”）比之固有的文字标志（下文简称“固有语”）天然具有更强的显著性，也就是通常说的“越独创，越显著”。事实确实如此吗？ 本文以第8376092号“微单”异议复审案为例对此进行探讨。

基该案情及裁定结论

自然人旷芳香（该案被申请人）以“微单”为相机商品的通用名称为由，对索尼（中国）有限公司（该案申请人）第8376092号“微单”商标向商标局提出异议，商标局裁定不予核准被异议商标注册。索尼（中国）有限公司不服，向商标评审委员会提出复审。

商标评审委员会经审理认为，

首先，认定被异议商标是否属于产品通用名称，应当以该案审理时的状态为准。其次，《商标法》第十一条第一款第（一）项所指通用名称既包括法定的通用名称，也包括约定俗成的通用名称。

该案中，根据双方当事人提交的媒体报道等证据可知，近年在相机市场上出现了一种介于单反相机（单镜头反光板取景照相机）和卡片机（卡片式数码相机）之间的产品。以索尼、松下、奥林巴斯等品牌为代表的厂商推出了具有各自特色的产品，一般均在产品上标注各自品牌主商标和产品系列型号。此类产品均在不同程度上保留了单反相机的可更换镜头功能及部分其他性能，但是舍弃了造成单反相机机身较大的反光板设计，采用半透镜或者其他替代技术以达到缩小机身尺寸便于携带的目的。而关于此类跨界产品的名称，虽然如申请人提交的证据所示，各厂商采用了“微型单电相机”、“可换镜数码相机”、“数码单电相机”、“微型可换镜数码相机”等用语，但是鉴于这些用语多较为繁琐，不便于呼叫，在实际媒体报道及商品交易中，电子商务平台、相关媒体及消费者均使用较为简练的词汇对此类产品进行概括和识别，较为常用的包括“单电”、“微单”、“无反相机”。由于此类相机本身属于跨界产品，随着技术的不断进步以及不同厂商在产品性能和机身尺寸之间的权衡取舍，各个厂商不同系列产品在外观和功能上均存在一定程度的差异，产品类型的边界并不清晰，导致“单电”、“微单”等各种称谓的内涵并不十分确定，其所涵盖的产品外延也并不清晰。但是即便存在上述问题，据被申请人提交的图书馆检索资料、电商及媒体网页等证据仍然可以确定，在相关公众当中，“微单”与申请人提交的“单电”、“无反相机”一样，已通常被认知为此类跨界相机产品的通用名称。

申请人称“微单”是其独创的词汇，具有较强的显著性。但是，我委认为，独创词汇并不天然具有较强的显著性，还应当考虑其构词方式及构词要素的显著性。该案中“微”、“单”二字使用在此跨类相机产品上对其性能特点具有较为明显的描述性。因此，“微单”一词使用在被异议商标指定使用的照相机等商品上并不具有申请人所称的较强显著性。申请人称其一直把“微单”作为商标而非产品名称使用，并且经过其宣传使用被异议商标已经取得了一定的知名度，与其建立了唯一的对应关系。申请人提交的证据材料显示，申请人通过“微单TM”的方式表明其主观上将“微单”作为商标使用的意图，并且，申请人向行业内的主要媒体均表明了“微单”是其商标，而非产品名称的立场。但是即使申请人已尽量在宣传材料中将其主商标“SONY”与“数码微单相机”、“微单NEX相机”分开，各媒体在给申请人的复函中亦表示了尊重申请人立场的态度，申请人及各媒体仍无法在宣传活动以及媒体报道中，仅通过“微单”一词指向申请人产品，而需要通过“索尼微单”、“NEX微单”等组合方式才能准确指向申请人产品，客观上“索尼”、“索尼NEX”、“NEX-5*”等词汇是上述组合方式中起到区分商品来源作用的显著部分。上述现象正说明了“微单”一词的固有显著性较弱，只有与其他显著性更强的词汇结合使用，才能起到区分商品来源的作用。同时，这种组合使用的方式不但未能使“微单”通过大量使用增强其显著性及与申请人之间的关联性，反而导致“微单”更容易被相关公众认知为是对产品类型的描述，而非商标。申请人提到的“吉普”案与该案最大的不同就在于“吉普”一词具有较强的固有显著性，且无需与其他显著性更强的词汇组合使用以起到区分商品来源的作用，正像“IPHONE”不需要被称呼为“苹果 IPHONE”一样。因此，申请人所提异议复审理由，我委不予支持。被申请人提交的证据材料能够证明“微单”已成为相机产品上约定俗称的通用名称，被异议商标在相机商品上已构成《商标法》第十一条第一款第（一）项所指情形。

案件解析

该案中，商评委经审理认定了两个关键事实：一是“微单”是由索尼公司独创和最早使用的词汇；二是“微单”在实际使用的过程中不能单独起到区分商品来源的作用。两个事实看似矛盾。对于前一事实，双方并无争议，而后一事实却是双方争议焦点所在。从逻辑上来说，如果“越独创，越显著”的规则成立，根据前一事实即可推出“微单”具有显著性的结论，而实际上，商评委的结论恰恰相反。商评委的判断逻辑可以解析为以下几个方面。

一、对商品属性的描述程度决定商标的显著性强弱

商标是特定标志与指定商品的结合，不能脱离商品讨论商标显著性。讨论特定标志是否具备区分商品来源的显著特征，本质上是讨论该标志能否与描述商品种类、主要原料、质量标准、产地等属性的其他词汇相区分，从而被相关公众认知为“商标”。商标显著特征的强弱主要取决于特定标志所表述的语义与指定商品属性之间的关联程度，即标志语义对商品属性的描述程度。“标志语义”以相关公众的认知为标准。相关公众应当包括商品产销过程相关行业从业者、商品消费者。

与指定商品属性并无关联性的商标显著性最强（例如，海尔电器、apple手机）；对指定商品属性有一定暗示性的商标显著性次之（例如，飘柔洗发水、好孩子童车）；对指定商品属性具有直接描述性的标志缺乏显著性（例如，微单相机、orange果汁饮料）。

该案所涉跨界相机产品的主要特征在于机身尺寸小、便于携带，但又具备单反相机的可更换镜头功能及部分优质拍摄性能。该案审理焦点在于“微单”使用在相机商品上是会被相关公众认知为“商标”，还是此类跨界相机商品的通用名称。证据显示，由于此类跨界相机商品的“微型可换镜数码相机”等“完整”名称实在过于繁琐，不便于呼叫，相关公众在相机商品上接触到“微单”一词时极容易将“微”、“单”分别认知为“微型”、“单反”之义，从而将“微单”认知为对相机类型的描述。

二、独创性与“描述程度”并无当然因果关系

虽然独创语以与商品属性并无关联或者仅暗示商品优点的居多，往往具有较强的显著性，但是并不能排除部分独创语因其构词方式和构词要素的特点，易使相关公众将其语义认知为对商品属性的直接描述。标志语义对商品属性的描述程度与该标志是固有语还是独创语并无当然因果关系。

同样是独创语，“海尔”因其语义与电器商品属性并无关联性而具有强显著性，“微单”因其语义对相机商品属性具有直接描述性而缺乏显著性。同样是固有语，“apple”因与手机商品并无关联性而具有强显著性，“orange”因直接描述了果汁饮料商品的主要原料而缺乏显著性。

该案中，“微”、“单”二字正是对所涉跨界相机商品主要特征的高度概括，由于语言文字的传播本具有将复杂繁琐的词句缩略复述的趋向，“微单”被理解为“微型单反相机”的缩略语完全符合相关公众的认知习惯。“微单”一词使用在相机商品上并不因其系索尼公司所独创的词汇而天然具有强显著性。

三、使用对商标显著性的影响

使用人将“商标”附着于商品从事各项商业活动，相关公众通过商业活动中的交互行为对标志语义及其与商品属性的关联程度形成认知。“商标”能否起到区分商品来源的作用与“商标”的使用方式和客观上产生的效果密切相关。

首先，一般来说，商标使用人的主观意志不能直接影响相关公众的认知，只能通过掌控使用方式间接影响使用“效果”。

该案中，索尼公司有将“微单”用作商标的明确主观意志，但这一主观意志未能充分贯彻到实际使用行动中，或者说索尼公司未能很好掌控使用方式，以致于使用的“效果”并不如索尼公司所愿。证据显示，虽然索尼公司反复声明“微单”是其商标，但索尼公司及相关媒体在实际宣传中仍然以“索尼微单”、“NEX微单”等组合方式来指示索尼公司产品，使得“微单”在实际使用中并未起到区分商品来源的作用。

其次，使用是否能够增强商标显著性并不取决于使用的强度，而取决于使用方式对相关公众认知的影响。

该案中，索尼公司“索尼微单”、“NEX微单”等组合使用方式中，“索尼”、“NEX”等词汇与商品属性并无关联性，相较于“微单”而言，具有明显更强的显著性，是组合中起到区分商品来源作用的标志。在“索尼微单”等类似于“商标+产品名称”使用情境下，“微单”比之单独出现时更加容易被认知为对商品类型的描述，其识别功能非但没有因为索尼公司的大量宣传销售获得增强，反而被进一步弱化。

独创的意义

通过对“微单”案的上述分析，我们得到两个逻辑前提：“描述程度决定显著性”和“独创性与描述程度并无当然因果关系”。我们得出逻辑结论——“独创性与显著性并无当然因果关系”，也就是“越独创未必越显著”。但是，这并不意味着“独创”对于商标专用权的取得和保护没有意义，相反，越是独创的标志，作为商标获得的保护越有力。

一、独创性强的商标更容易提升知名度

独创性强的标志天然与其创作者和最初使用人存在联结。在实际标示商品来源的使用方式前提下，独创性强的标志相较于缺乏独创性的标志更便于分辨和记忆，更能确定地指向其使用人。

在“微单”案中，由于标志语义的限制，以及在实际使用方式中“微单”未能起到区分商品来源的作用，独创性标志的前述优势未能得以体现。但在大部分情况下，独创性强的标志在其固有显著性的基础上，能够更容易通过使用与特定使用人形成稳定的对应指向。这也意味着独创性强的商标，其使用的效益更高，其知名度更易得到提升，其使用人在“培育”品牌知名度时能够事半功倍。

二、独创性强的未注册商标权利可预期性强

在诉求保护在先使用的未注册商标的案件中，在先商标使用人或多或少需要证明对方当事人的恶意。商标独创性越强，不同主体在隔离状态下创作出相同商标的巧合可能性越小。在独创商标在先使用影响力已经及于对方当事人的情况下，举证责任可以转移至对方当事人，由对方当事人承担证明其“善意”的责任。

在商标确权案件中，主观恶意是较难举证的事实。独创性强的商标在这一事实上享有举证的便利，意味着其在商标确权案件中获得保护的可能性更大，商标权利的可预期性更强，商标使用人的商业投入风险更小。

三、独创性强的商标获保护可能性大

典型的，在对驰名商标进行保护的案件中，独创性强的驰名商标更容易被认知和记忆，更难遇到商标近似的巧合，裁判人员在考量相关公众的认知及误认可能性，认定系争商标构成复制、摹仿、翻译及确定损害可能性时，能够更容易形成确定的心证，从而给予更大保护范围。

同样的，在确定系争商标与在先申请注册的商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标时，裁判人员对于标志近似程度的判断和心证无疑也会受到商标独创性程度的影响。独创性越强的标志在审理实践中获得保护的可能性往往也越大。

实践中，独创且便于识别的商标取得“品牌成功”的概率也较高。以商标局2000年公布的《重点商标保护名录》为例，名录中约四分之三为独创性商标，其中大部分经过将近二十年的洗礼至今仍然在市场上为公众所熟知。。

综上所述，“越独创未必越显著”，但是对于企业来说，设计一件独创且便于识别的商标，对其品牌的树立和权益的维护具有积极意义。

【注释】

[1] 标志（符号）不等同于“商标”。汪泽博士著《中国商标法律现代化——理论、制度与实践》一书第一章对此有详尽论述。

[2] 我在培训新入职审查员时，为便于分解商标的特点以及商标法各条款的逻辑关系，一般将商标的属性归纳为合法性、识别性、区别性，这种归纳未必精确。合法性取其狭义，对应《商标法》的禁止使用条款（第十条）和公序良俗规定（第四十四条第一款）。识别性和区别性分别对应《商标法》的禁止注册条款（第十一条、第十二条）、相对权利条款（第十三条、第十五条、第十六条、第三十条、第三十一条、第三十二条）。

[3]该案商评委异议复审裁定做出后，索尼公司服判，未寻求进一步的救济。