杜颖 宋旭东 矫鸿彬 | 弱显著性商标注册与保护研究（下篇）
本研究由北京市金杜律师事务所宋旭东律师、矫鸿彬律师以及中央财经大学知识产权研究中心杜颖主任联合主持，参与本报告撰写的人员还包括北京市金杜律师事务所的刘国丽、刘宇欣、蔡超静、石若琪等几位律师以及中央财经大学的和晶、郭亦岚、廉玉婷、徐紫荷等几位研究生同学。
本文总计近8万字，分为上下篇呈现，此为下篇，上篇见知产力日前发布的其他内容。
联合主持人 | 杜颖 中央财经大学知识产权研究中心
宋旭东 矫鸿彬 北京市金杜律师事务所
三、弱显著性商标保护边界的厘定与规范阐释
（一）以商标显著性理论为基础
商标的识别性是商标权的正当性基础，商标的显著性理论服务于商标保护与否的判断以及商标具体保护边界的确定。在固有显著性层面，商标的显著性理论为弱显著性商标设定了私权与公有领域的边界，保证公有领域的留存并用以限制商标权的保护范围；在获得显著性层面，商标显著性理论确定了获得显著性的判断基准，决定了缺乏固有显著性商标的保护范围应参照商标获得显著性强度。
1.保护范围限制：描述性正当使用
商标公共领域是为防止商标权的不当扩张，对商标权的取得、保护和行使进行限制的制度集合所涵盖的应由社会公众控制的信息和符号能量之总和。公共领域是品牌创新的重要资源性来源,也是商誉价值形成的资源性前提。90从根本上讲，商标是一种承载信息的传递符号，符号本身具有意义的多重性和利益的复杂性，因此需通过商标显著性理论确定商标权与公共领域的利益划分。首先在固有显著性上，表现为对弱显著性商标的保护不能阻碍他人在第一含义的范畴内使用标识。
（1）商标符号的意义多重性与利益复杂性
在符号学领域，我们可以通过两个维度来探讨符号的含义。首先，从语义学的角度来看，符号具有一种固有的、本质的概念意义，这种意义是抽象且相对稳定的，通常与符号的词典定义相联系。其次，从语用学的角度来看，符号的意义还受到使用者在特定语境中的具体语言行为的影响，这种语境意义是动态和具体的，反映了交际过程中的实际含义。商标是一种符号，同样具有语义意义与语用意义，其语义意义和语用意义往往也是多重的。就商标符号的语义意义来说，任意性、暗示性和描述性词汇组成的商标原本就是社会生活中原有的符号，具有商标意义之外的普通意义，且这种普通意义也在不同语境下体现出多样性。这些符号经过商业活动中的使用后，在原有的符号的普通意义的基础上增加了指代特定商品或服务的商标意义，从而成为商标。因此，任意性、暗示性和描述性词汇组成的商标符号必定是多义的。而臆造性词汇，虽然并非从公有领域的既有词汇中直接取得，但有些商标经过使用也渐渐具有了识别商品或服务的商标意义之外的新意义，从而成为多义词，开始与普通符号同样具有语用意义。91
商标符号意义的多重性必然导致所涉利益的多样性。符号作为人类社会的信息载体，具有重要的信息传递功能，不同的利益主体会利用商标符号的不同意义来传递相关信息，实现各自的经济或社会目的。因此，商标符号意义的多样和使用主体的广泛使商标成为具备复杂利益的结合体。首先，从商标符号的原有意义来看，缺乏固有显著性的商标本身由社会文化中的原有符号构成，通过这些符号表达原义——第一含义，是社会公众进行社会交流和日常生活所必须。此时，同一符号就同时承载了社会工作的表达利益以及商标权人的保护利益。其次，从商标符号的商标意义来看，商标所有人、市场竞争者、协作厂商、新闻媒体、消费者等主体均可能利用商标符号指示商标商品或服务。在来源识别的限制语境下，不具有固有显著性的标志同时承载着使用人与市场竞争者的利益。
（2）描述性正当使用
商标符号利益的复杂性决定了不同主体不同语境下使用同一符号时利益冲突的必然。在符号作为商标使用时，商标法就该符号赋予商标使用人以商标专用权，排除他人非法注册使用，但同时不可牺牲商标法维护市场秩序的另一宗旨。当符号在非商标意义下使用时，其他人也享有正当使用公共资源的权利，不能仅因商标保护目的，剥夺广义上的公众表达权利。因而，商标法应当在法律框架内平衡私有权利与公共利益，确保商标权的行使不损害公共领域的资源和市场秩序。
由于商标法对商标的保护并非是将原属于公有领域之中的商标或者构成商标的要素垄断起来，而是在保证商标制度发挥作用——主要是防止消费者混淆的范围下进行保护，所以任何人可以在商标保护的意义之外对商标标识加以正当使用。从本质上说，正当使用的使用者是对与商标重叠的标识的使用，是单纯的符号使用，而不是在商标意义上使用标识。92正当使用制度是对保护范围日益加大的商标权进行的正当限制，也是在司法实践中被控侵权人常用的抗辩理由。弱显著性商标虽然获取了商标注册，在全国范围内取得商标权利，由于单纯因获得显著性获得注册，保护程度本身就弱于具有固有显著性的商标，而且弱显著性的商标权的保护范围也受到描述性正当使用制度的限制。
描述性使用是指使用与他人商标相同或近似的文字或图形等要素对商品或服务自身的特征进行描述的行为，并不用来发挥商标的识别来源功能，因此与商标性使用的判断密切相关。由于通用名称和描述性商标的“原有含义”在公有领域中并未消失，因而不可避免地被他人在原有意义上进行使用，用来描述其商品类别或特点。从商标权利人的角度看，既然选择了一个显著性较弱、含有不适宜独占的公共物的标志作为权利客体，那么就没有理由对其能获得的保护期望过高。因此，对含有通用名称、描述性词汇的商标应当进行必要的权利限制，否则会妨碍其他经营者对公共资源的使用，商标法上的获得显著性规则也就会因此而失去存在的合理性。对描述性使用，《欧盟商标指令》明确规定：商标权人无权禁止第三方在贸易中使用没有显著性的标志，以及有关商品种类、质量、数量、用途、价值、地理来源、商品的生产日期、服务的提供日期，以及商品或服务其他特征的标志，只要这种使用不违背工商业领域的诚信惯例。93美国第五巡回上诉法院在Zatarains，Inc. v. Oak Grove Smoke house，Inc.案中明确说明：对于一个描述性词汇，即使获得了“第二含义”，可以作为商标进行保护，非商标权人仍然有权对其加以利用，而无需承担商标侵权责任。对某一描述性词汇的使用如果是合理的、真诚的，其目的是介绍当事人的商品或者服务，那么即使遭到商标侵权的指控，被告也可以主张正当使用抗辩。这一抗辩仅仅适用于关于描述性词汇的诉讼，而且使用仅限于是在该词汇的原本含义。94从正当使用的制度目的来看，描述性正当使用的前提是适用对象为描述性信息，使用目的是描述自己的商品或者服务而非作为商标使用，使用方式限于在第一含义范围内。
首先，描述性正当使用必须针对描述性词汇和通用名称。在“北京摩登天空文化发展有限公司与音视通国际文化传媒（北京）有限公司、巴中市巴州区金大寨种养殖专业合作社侵害商标权纠纷案”中，原告摩登天空公司拥有第8144667号“
”及第10878244号“
”注册商标，核定服务项目为第41类的安排和组织音乐会、现场表演、演出、组织表演（演出）等。经过多年的宣传推广以及在全国各地举办“草莓音乐节”，上述两商标享有一定知名度。原告主张被告音视通公司和金大寨合作社共同举办了以“草莓音乐节”为标识的演出，包括由金大寨合作社主办，音视通公司承办“大美巴中·草莓音乐节”现场演唱会，以及音视通公司在其微信公众号“inston-音视通”上宣传“大美巴中·草莓音乐节”并播放宣传片等，二被告的行为侵害了原告对上述两商标享有的商标专用权。音视通公司与金大寨合作社主张其构成描述性正当使用：金大寨合作社是一家种植、销售草莓的企业，其主办的“大美巴中草莓音乐节”活动是该企业的开业仪式，在开业仪式中使用“大美巴中草莓音乐节”字样不属于商标法意义上的使用。同时，涉案演出举办时值草莓成熟，金大寨合作社提供草莓以飨来宾，故此次开业仪式是以草莓和音乐为其特点，在此“草莓音乐节”直接表示了活动的特点，举办该活动不构成商标侵权。北京市丰台区人民法院认为，描述性使用与商标性使用行为的区别在于：商标性使用行为是将商标用于商品、服务或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为；描述性使用只是为了说明或者描述自己的商品或服务，只是对商品或服务的某些特征进行描述，使相关公众了解这些特征，不会使相关公众将之与商品或服务的提供者形成联系。具体到本案，首先，根据音视通公司提交的涉案演出票显示被侵权标识，二被告所称“向来宾提供草莓”系另一草莓采摘活动，时间、地点均与涉案演出不同，金大寨合作社提供的证人亦证实涉案演出过程中无贩售草莓的相关活动，故涉案演出并未直接体现出关于“草莓”的特点。其次，“草莓”本系常见水果的通用名称，并非通常用于描述演出服务特点的词汇，一般公众无法将“草莓”一词与演出活动相关联。最后，“音乐节”一词虽属于演出活动的描述用语，但“音乐节”与“草莓”并不具有必然联系，涉案演出将“草莓”与“音乐节”连接组成短语，并突出使用“草莓音乐节”字样的方式，客观上已使其具备了商标所特有的固有显著性，超出了表明、描述演出活动主题和内容的范畴，尤其是在他人已经在先将“草莓音乐节”字样注册为商标并在先具有一定知名度的情况下，涉案使用方式足以起到标识服务来源的作用，故属于商标性使用，而非描述性使用。95在该案中，涉及的正当使用抗辩实际上并非针对描述性词汇。权利商标“草莓音乐节”中“草莓”并非音乐节的描述性叙述，也不会使人产生对音乐节的想象，所以是任意性商标。对任意性商标的保护程度强于弱显著性的描述性商标，所以在商标使用之外，需额外考虑被诉侵权人使用该词汇描述自己的服务的必要性，以论证其行为合理性和推测其侵权目的。
其次，描述性正当使用的制度目的在于不阻碍市场经营者对处于公有领域的描述性词汇的正常使用，因而对享有商标权的描述性标志的使用目的需为描述自己的商品或者服务，而非指示自己商品的来源。使用目的需从客观行为中推测，首先描述性使用需存在描述性使用的事实基础。在“温江五阿婆青花椒鱼火锅店与上海万翠堂餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷上诉案”96中，四川省高级人民法院认为，五阿婆火锅店在店招上将“青花椒”使用在“鱼火锅”之前，完整而清晰地向公众表达了其向消费者提供的招牌菜是“青花椒鱼火锅”，该标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。五阿婆火锅店通过注册商标经营青花椒味的火锅，没有攀附万翠堂公司涉案商标的意图，相关公众一般也不会将其与经营活动主要在上海等地的万翠堂公司的涉案商标联系起来，五阿婆火锅店店招上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆或误认，其使用行为不构成商标侵权，不应承担侵权责任。将特色菜品名称标注在店招上是餐饮行业的惯常做法，特别是在川渝地区以川菜为特色的众多中小微餐馆经营中，无论是在店招还是菜单上使用“青花椒”字样，相关公众都习惯将其含义理解为含有青花椒调味料的特色菜品，从而认为五阿婆火锅店被诉行为是正当使用，不构成商标侵权。该案中，饭店招牌菜“青花椒鱼火锅”即为使用“青花椒”这一描述性词汇的事实基础，这种事实基础是“生产、经营者为了描述自己所提供的商品或服务，便于消费者辨认”这一描述性正当使用的前提，在不满足事实性前提时，被诉侵权行为就无法以“描述性使用”进行抗辩。另外，有观点认为这种基础不仅需要存在，还需达到必要性的程度，97部分司法案件中也采用了该种观点。然而描述性标志和通用名称本身就应当处于任何人都可以使用的公共领域之中，强制他人在描述性目的的情况下检索所有类似词汇并查询其商标权益并不现实，且不符合商标法的目的，因此本报告认为只需这种基础存在即可。但是，这种基础的必要程度通过显著性在其他层面影响着正当使用的判定：描述的基础越不必要，意味着权利商标的显著性越强，越易凸显侵权人使用相同描述性词汇的攀附恶意。“青花椒”案中，青花椒是川菜中广为人知的调味料，其作为一种客观存在的食材名称，用于餐饮行业描述菜品时，本身显著性较弱。五阿婆火锅店使用“青花椒”主要是对特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，消费者看到“青花椒鱼火锅”，首先联想到的是菜品特色而非特定服务来源。而“益海嘉里食品营销有限公司与天津丰美食用油有限公司侵害商标权纠纷上诉案”98（以下称“黄金比例案”）中，丰美公司主张其使用“
”仅是为说明或描述其食用植物调和油的配料之间的配比，是为消费者了解其食用油配料的配比，但“黄金比例”并非直接指向某种具体的产品成分，而是一个相对抽象的概念，更有可能被消费者视为区分不同品牌的标识，使用于食用油商品上具有相对较高的固有显著性。虽然两案中，均存在使用描述性标志的合理事实基础，但因“黄金比例”商标固有显著性较高，可在一定程度上影响行为人主观恶意的判断，所以也就更容易被认定为非正当使用。
然而，在无需“必要限度”的前提下，“用于描述”的事实基础就存在较大的判断空间，很难仅通过具有描述意义来具体界定非商标性使用的主观意图，因而在司法实践中，商业惯例往往成为重要的参照指标。在“亳州市三曹酒业有限责任公司与宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司侵害商标权纠纷再审案”99中，法院指出，在白酒行业中，“青花”是对以青花瓷瓶盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种描述。本案中，国御公司为了说明其盛装白酒的是青花瓷瓶，或者描述其品牌旗下的青花窖藏白酒系列，在其盛装白酒的青花瓷酒瓶及外包装上使用“青花窖藏”文字，其行为没有超出正当、合理的描述性使用范畴。尤其是国御公司在其生产的白酒酒瓶及外包装盒上也同时标注了其依法享有的“苏誉”商标及公司名称、厂址等相关信息，且“苏誉”商标在当地还具有较高知名度，国御公司主观上没有攀附三曹公司商品商誉的意图。因此，相关公众根据其对白酒产品的包装特点及商业惯例的了解，不会将国御公司使用在青花瓷酒瓶及外包装盒上的“青花窖藏”文字与涉案商标相联系,不致造成相关公众对商品来源产生混淆误认。故国御公司在其生产的白酒酒瓶及外包装盒上使用“青花窖藏”文字构成正当使用行为。在“福州米厂诉五常市金福泰农业股份有限公司等侵害商标权纠纷再审案”100中，法院同样指出：由于“稻花香”属于五常特定产区的大米品种，而五常公司就是五常当地一家专门的制米企业，其对“稻花香”一词文字及拼音的使用只是为了说明品种来源，并未进行商标性的不当突出使用，亦符合大米产品一般会在其包装正面注明品种类别的行业惯例，从而判定了五常公司的使用目的并非搭便车，而是为描述其产品进行的正当使用。
再次，正当使用制度作为平衡公益与私权的工具，需从市场利益分配角度有效实现价值目标，因而需要考察其使用方式是否在合理范围内，是否产生了易使消费者误认为商标的效果。不合理的范围则需要综合考虑两个标识之间的近似程度、是否突出使用等判断使用方式是否善意与适当。实际上，这些使用方式可通过影响商标的显著性，增加与权利商标的混淆可能性。“青花椒”案中，五阿婆火锅店在店招上使用“青花椒”时，与“鱼火锅”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，且在“青花椒”字样前面附加自己的注册商标标识。这种使用方式完整而清晰地向公众表达了其提供的招牌菜是“青花椒鱼火锅”，“青花椒”主要发挥描述菜品特色的功能，不具有识别服务来源的显著作用。相关公众一般不会将其与上海万翠堂公司的涉案商标联系起来，不会导致混淆或误认。而“黄金比例”案中，丰美公司突出使用“黄金比例”，将该标识标注在商品显著位置，已经超出了一般描述性文字的表现形式。并且“黄金比例”字体与涉案注册商标的字体几乎一致，还用两个半圆弧状的曲线围绕，使用方式与益海嘉里公司在同种类商品上使用“黄金比例”商标及其装饰的方式一致。这种使用方式增强了“黄金比例”作为商标的显著性，使消费者更容易将其作为商标予以认知，可体现出其使用恶意，因而进一步被认定为非正当使用。
此外，正当使用的判定还需考虑被侵权商标的知名度要素和混淆可能性等重要因素。在司法实践中，法院在审理有关描述性正当使用的案件时，往往都会考虑混淆可能性。在“上诉人某酒厂与被上诉人某酒业公司侵害商标权案”101中，法院将“使用结果是否容易造成混淆误认”作为正当使用的判定要件之一，认为混淆可能性是判断是否属于商标正当使用的重要参考因素。涉案三枚权利商标经过某酒业公司长期的使用，在酒类商品的相关公众中有较高的知名度，在涉案三枚权利商标知名度大于某酒厂自有商标情况下，相关公众在酒类商品上看到突出使用的文字“香格里拉”时，有很大可能将该文字“香格里拉”与某酒业公司的酒类商品建立起联系，在相关公众施以一般注意的情况下，容易认为被诉侵权产品青稞酒的商品来源于某酒业公司，容易导致相关公众混淆。然而混淆可能性并不存在于描述性正当使用的定义中，不应作为正当使用的必要构成，即使有实际混淆的发生。例如，在“上海伍拾岚餐饮管理有限公司诉上海市长宁区龙隆面包房侵害商标权纠纷再审案”102中，关于再审申请人提出的二审判决未就龙隆面包房使用“台北50岚”字样是否可能导致混淆、误认的事实作出认定，法院指出：行为人将他人注册商标中的文字或图形仅用于描述自己商品或服务的特征且不存在想要混淆商品或服务来源的主观恶意时，一般不会引起消费者对商品或服务来源的混淆。在正当使用的情况下，即便有发生混淆的可能或者已经产生混淆的后果，这也是因为商标注册人将用于描述商品或服务特征的文字或图形注册为商标，使得该注册商标的显著性较弱，从而在商标使用时更容易产生混淆。因此，《商标法》未将“不会造成相关公众的混淆、误认”作为商标正当使用抗辩的构成要件。就本案而言，诉争商标的注册时间晚于我国台湾地区“50岚”品牌近十年，且上海伍拾岚公司在公司成立和获得商标许可使用授权时即已知晓我国台湾地区有“50岚”企业和商标，其对诉争商标在使用中可能产生混淆是明知的，嗣后就不能因可能产生混淆为由阻碍他人善意使用该商标中的“50岚”文字，从而对再审申请人的该项理由未予采纳。简而言之，正当使用可能会造成一定程度的混淆，仅仅存在混淆可能性甚至发现实际混淆的证据并不会自动排除正当使用抗辩。虽然描述性词汇的正当使用排斥商标性使用，但可与一定程度的混淆可能性共存。当然，实际混淆的证据可能在一定程度上表明了被控侵权人对商标的使用不够合理，因而混淆可能性仍需纳入到正当使用抗辩的判断中。在司法实践中，混淆可能性应作为非决定性的重要因素，结合其他多重因素综合考量，判断正当使用抗辩是否成立。
在弱显著性的侵权案件中，只要被诉行为被划入正当使用的范围，对于弱显著性商标的使用就不再被认定侵权，这是对选取公共符号的商标权人所享有权利的合理限制。
2.保护边界划定
（1）基于显著性确定保护基准
①固有显著性基准
根据商标的显著性理论，商标显著性就是识别一个企业的商品并与他人商品区别开来的能力。103标志若要成为一种指示商品或服务来源的标识，就需具有最低限度的显著性，这种显著性可以来自于固有显著特征使商标足以引起相关公众的注意和辨别，也可以来自于商标的使用，直接证明该标志的可识别性。在弱显著性商标的语境下，对于商标授权确权的基准应当是最低程度的固有显著性。在商标注册制下，固有显著性的要求尤其承担了更为重要的作用，其可以在标志未经使用的情况下被拟定为具有为消费者指示商品或服务来源的能力，也可以在申请商标注册时免于举证商标的既往使用情况。质言之，固有显著性的判定基准也是免于检验商标获得显著性的基准，因而弱显著性商标的保护基准就是最低限度的固有显著性。
我国《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”可见商标法确定固有显著性的方式是通过反面列举的方式将不具有显著特征的标志排除在可直接注册商标之外。根据第十一条规定，可通过使用获得显著性允许注册的弱显著性商标包含三类：通用标志、描述性标志和其他缺乏显著特征的标志，但对于“其他缺乏显著性特征”的标志，未进行更为详尽的列举和说明，保持了一定开放性。因此，要进一步确定受保护的固有显著性基准，需通过分析缺乏固有显著性的本质原因，确定缺乏固有显著性的商标范围。
根据商标的显著性理论和《商标法》第十一条的立法意涵，首先可以确定商标的显著特征对应固有显著性，是用以展示或者识别显著性的外部表征。商标作为一种商业活动中使用的标志，本质是一种符号语言。符号的特点在于它能以一种简洁的视觉形式来表达需要“千言万语”才能表达的事物，104而要想使某一标志能够在纷繁复杂的商业活动中具备这种表达潜能，达到这种表达效果，则需要从符号学的角度对这一标志进行解构，以预测其表达能力的有无。皮尔斯所主张的“三元结构说”认为符号由三个部分组成：代表者（representamen）、对象（object）和解释项（interpretant）。代表者（符号）可以是实物、感官获得的印象或者思想；对象可以是已存在的实体，也可以是头脑中的想象物；解释项即符号的意义，是指符号在人脑中唤起的认知所产生的心理效果或思想，它们构成三位一体的关系（triadic relation）。105在商标语境下，代表者即对应商标标志的自身构成，对象是商标对应的商品类别，解释项则是商标标志相对商品类别所能发挥的识别效果，三者缺一不可，因此显著特征“与构成商标的标志本身、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素都有关系”。106据此，在商标审查审理过程中，对商标的显著特征进行判断时，首先要考虑符号（标志）本身的特性，观察其构成要素的整体或其主要部分是否具有识别性特征，其后需根据对象着重考察是否能使符号形成相应的符意，即在特定商品类别上是否能发挥商标的指示来源作用。
标志本身是否有显著特征首先需要分析其自身的构成要素，商标的外观构成是判断显著特征的出发点和立足点，外观构成不具有识别特征的标志因其无法引起一般注意力，无法承载符号的表达作用，无法具备固有显著性。《商标审查审理指南》对“其他缺乏显著特征的标志”的解释中，对这种类型的标志也有所列举，例如，过于简单的线条、普通几何图形；一个或者两个普通表现形式的字母；普通形式的阿拉伯数字；过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合；商品的外包装；指定商品的容器或者装饰性图案等。107以这些要素作为全部构成的标志，不具有外观上的区分性，缺乏发挥商标指示来源作用的前提——可以引起消费者注意和记忆，因而需要通过商标使用者证明该种标志在实践中的确发挥了识别来源的作用，才能将其排除于禁止注册的商标之外。只要有引起注意和记忆的最低可能，都是能够发挥识别功能的弱显著性标志。
需要注意的是，不具有识别特征的标准并非构成要素过多过少抑或简单复杂，而是以相关公众的一般注意力进行视觉上的整体评判。如《商标审查审理指南》列举标志情形时所指出的“一个或者两个普通表现形式的字母不具有显著特征，非普通字体或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外”“普通形式的阿拉伯数字不具有显著特征，但非普通表现形式或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外”“商品的外包装不具有显著特征，但与其他要素组合而整体具有显著特征的除外”。
除却不具有符号条件的标志外，无法形成商标的指示性符意也是商标缺乏固有显著性，难以作为商标标志的原因。因自身已具备广泛的固有含义难以起到商标指示作用的标志在不考虑社会观念认知的情况下，本身外观构成足以引起相关公众的注意和记忆，这是其与外观不具有识别特征的标志的不同之处。然而，商标识别性仍是以相关公众的认知为中心进行判断，该类商标由于在社会观念中形成了稳定的意义，难以被视为商标和形成新的意义，因而也无法形成固有显著性。例如《商标审查审理指南》中所列举的广告宣传用语；常用贸易场所名称、商贸用语或者标志；企业的组织形式、行业名称或者简称；电话、地址、门牌号；常用祝颂语和日常用语；网络流行词汇和网络流行表情包；交通标志等常用标志符号；节目名称；格言警句等都在此列。这些标志在相关公众的日常生活中经常使用或随处可见，且无法在相关公众一般注意水平下与其他标志区别开来，因而在任何场合下通常都不会被视为针对某一特征商品或服务的商标，也就无法起到商标指示商品或服务来源的作用。虽然这类标志不具有显著特征的缘由超出了单纯的构成要素外观，与社会观念相关，但因其显著特征同样不以商品类别为转移，所以也是从商标自身特征层面决定了其不具有显著性。美国《商标审查程序手册》专设第1202节用于审査标志是否作为商标使用（Use of Subject Matter as Trademark），理由就在于商标法是用于注册商标而非注册词语的法律，要想获得注册，首先必须是商标，不能仅仅因为词语恰巧不是描述指定使用的商品或者服务，就予以注册。108该手册中就列举了难以被识别为商标的情形，包括装饰型标志（涵盖商品上的商业标语）、传递一般性信息的标志、直接来源于宗教典籍的格言、型号或分级标志、颜色标志、声音标志、泛用符号等。审查时主要依据申请人提交的样本，看其是否会被视为来源识别标识，广告宣传资料等其他证据也需要检视。109从正面来看，广告语、名言警句、逃生符号等具有广泛固定含义不能发挥特定的指示功能；从反面来看，商标审查实践中，对臆造商标、任意性商标的划分即体现了不具有广泛固有含义的符号可以发挥商标识别作用的程度。臆造商标是仅为商标使用的目的而新创的独特词语或者其他标识，除用于标识指定使用的特定商品之外，并不存在其他任何含义，社会公众对其显著特征的感知在商标未使用阶段就可实现，可使用于任何商品或服务类别之上。相对任意性商标可能会根据商品类别的变更发生显著特征的改变，臆造商标根本无需担忧其指示功能的有无随商品、服务类别的转移。在“国家工商行政管理总局商标评审委员会与黄庚盛商标申请驳回复审行政纠纷上诉案”110中，法院即指出，在适用显著性五分法之前，需先判断商标的识别性，即能够使相关公众识别商品或服务来源。如果短语或者句子组成的标志属于惯常用语，会导致相关公众将其识别为广告宣传，而非商标。该案中，“美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待。因此法院认定“
”不具有商标识别商品来源的作用，作为申请商标不具有显著特征。该案即是从商标本身出发判断标志是否能形成符意从而具有作为商标的识别性，而无需考虑与商品或服务类别之间的关联。
同样，在认定该种类型的标志时也需要以相关公众的一般认知为基准，客观地推断相关公众是否会把该标志识别为商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称《授权确权规定》）第八条对相关公众和一般认知均进行了强调：“诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。”这一认定主体印证了消费者心理学的基本原理——商标本质上是消费者记忆中的信息枢纽，当“相当可观”比例的相关消费公众对一种产品或服务产生了认知网络，将那种产品或服务作为来自于某一特定来源的节点时，这个节点才能被称为获得显著性。具体来说，当消费者面对“美丽不打烊”这类熟悉的短语时，大脑会基于既有经验自动将其归类为宣传用语，这种认知惯性导致该短语难以在消费者心理中建立商品来源的专属联想。当某个符号无法突破消费者固有的认知框架时，就不可能承担起识别商品来源的核心功能。《授权确权规定》所强调的外文标志也是这一原理，消费者对符号的解读始终受制于其文化语境与认知图式，当中国消费者因语言障碍无法激活词汇的语义网络时，便会启动替代性认知策略，将文字形态转化为视觉表象，此时外文标志则可轻易突破固有语义的认知框架，在中国消费者的大脑中建立商品来源的认知。另外，结合心理学中的集体记忆理论，商标显著性的形成须达到个体认知和群体共识的双重阈值，既需要足够数量的消费者个体建立“符号—来源”的联结，又要求这种联结呈现出空间分布上的趋同性。也就是说，对于诸如“美丽不打烊”这类具有固有含义的短语，若想证明其固有显著性，不仅需要说明一定数量的消费者对其具有可作商标使用的认知，还需证明这种认知突破了个体差异，能够形成群体共识。因此，认知主体的“公众”标准，也是法律层面对消费者心理学理论的确认。
除上述《商标审查审理指南》列举的情形外，司法实践还往往把颜色商标、立体商标、声音商标等非传统商标放在“其他缺乏显著特征”的标志下予以考虑。《授权确权规定》第九条还明确指出立体标志不具有显著特征：“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。”在“再审申请人意大利爱马仕公司（HERMESITAUES.P.A.）与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷再审案”中，涉案商标为“
”，最高人民法院认为，“申请商标是以商品部分外观的三维形状申请注册的情形，在通常情况下这种三维形状不能脱离商品本身而单独使用故相关公众更易将其视为商品的组成部分。除非这种三维形状的商品外观作为商标，其自身具有区别于同类商品外观的显著特征，或者有充分的证据证明，通过使用，相关公众已经能够将这种商品外观与特定的商品提供者联系起来。”111就颜色商标而言，在具体审查中往往仍需证明已通过使用获得了第二含义才可获准注册，112尤其单一颜色不具有外观上的显著特征，相关公众几乎不会将某一颜色感知为来源识别标志。欧盟法院也认为消费者没有习惯将商品或其包装的颜色视为识别来源的标识，但在非常特殊的情形下，申请的颜色对于指定的商品来说非常不寻常或者极为惹人注目，那么该颜色就具有显著性。113在“杭州小木吉软件科技有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷上诉案”中，法院认为诉争商标“
”由青色和白色构成，其颜色组合的方式比较简单，指定使用在“交通信息；运输经纪”等服务上，根据相关公众的认知习惯，易将其整体认知为“交通信息；运输经纪”等服务的外观颜色，而非识别服务来源的商标。因此认定诉争商标整体上无法起到识别服务来源的作用，缺乏商标固有显著性。114
如此一来，“其他缺乏显著性特征”的标志就包括“外观本身不具有识别特征”的标志和“商标相对商品/服务类别不具有区别能力”的标志。固有显著性的判断基准即为具有最底限度的可识别性，包括客观构成可作商标识别的标志、暗示性商标、任意性商标、臆造性商标等。只有在标志可达到最低程度的固有显著性时，才能直接通过商标的申请注册以及维持商标的权利效力。
②获得显著性基准
缺乏固有显著性的弱显著性商标只有经过使用，与商品或服务之间产生了对应联系，才具有可保护和可注册的前提，因而需要证明这种对应关系的存在。而对具有首要含义的标志来说，其本身的特殊性又决定了该种对应关系不能只是存在，还需要达到某种强度才能真正使其具有识别性。因此，在确定具体保护范围之前，应基于显著性理论划定保护基准，确定缺乏固有显著性的商标与商品或服务之间对应关系的强度。
从上文总结的司法实践中形成的显著性判定标准来看，紧密联系、稳定联系和对应关系均表现为商标使用于商品上具有可识别性，能够使相关公众通过商标将特定来源的商品区分出来，仅在关联程度上有表述差别，但不要求对商标在市场上进行独占性使用。而唯一对应说认为弱显著性商标仅能在唯一指向的情况下获得显著性。
从商标的显著性理论可知，商标权取得的根本条件在于其是否具有显著性，使相关公众能够将其作为区别商品或者服务来源的标志加以识别。《商标法》第八条、第九条均确定了商标区别能力的本质。115因此，商标显著性以具备识别能力为基准，并不要求唯一对应程度。在“姚洪军与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标无效宣告行政纠纷案”116中，各级法院也对唯一对应标准进行了详细的讨论。在该案中，原告以诉争商标未形成唯一指向为由提起行政诉讼。一审法院认为，一个标志是否可以作为商标注册根本条件在于其是否具有显著性，使相关公众能够将其作为区别商品或者服务来源的标志加以识别，并在此基础上区分同种商品或服务的不同提供者。就商标获得显著性的唯一对应关系，法院特别指出，如果某一标志的识别作用，不在于使相关公众对商品或者服务来源加以识别，而是使相关公众对特定经营主体加以识别，即如原告所述商标与其唯一控制人之间形成唯一对应关系才属于商标注册应当具备的显著特征，那么，这种标志的识别作用就具备了人身属性，显然这并非《商标法》中对于商标注册阶段显著特征的法律要求。同时，若将经过使用获得显著特征的条件设定为商标的控制者唯一，即仅有一个主体使用该标志，会因不具备现实性和合理性而使得该条款没有适用空间。因此，我国《商标法》并未将商标申请注册时商标控制人的唯一作为申请注册的条件，亦未将其作为获得显著性的条件。二审法院认为，关于标志是否可以申请注册为商标的显著性而言，并不要求该标志必须达到指向唯一主体，即区别性的程度，只要能够被相关公众识别为具有指代商品或服务来源的作用即可。再审法院认为，判断某标志是否经过使用获得显著特征，并非抽象的过程，而是基于个案中具体诉争标志使用的相关事实，这就必然会与具体的使用人相关，正是基于使用人的使用行为才使得其使用的标志获得了识别商品或服务来源的能力。在个案的审查判断中，使用人常常是具体、确定甚至是唯一的，在此情形下，诉争商标与使用的商品或服务所形成的稳定联系，以及商品或服务的确定性或者唯一的来源是统一的。在现实生活中，虽然可能存在同时有多个主体在相同或类似商品或服务上使用相同或近似标志的情形，但是对于在诉争商标申请注册前，是否存在他人的使用，以及他人的使用是否会影响诉争商标与其所使用的商品或服务之间形成稳定联系的判断，也必须在依据案件事实的基础上进行，不能仅因标志与使用人之间不具有唯一对应性就否定标志与商品或服务之间已形成稳定联系。可见，一、二审及再审法院均否认了唯一对应关系标准的观点与做法，即弱显著性的授权遵循“对应关系”标准，与固有显著性标志获准注册时对于显著性的要求保持同等水平。
然而，对应关系标准并非适于所有缺乏固有显著性的商标，对于通用名称和明显具有竞争优势的描述性商标，应当采取唯一对应关系标准才能保证公共利益，实现商标法的根本价值。一方面，从公共表达利益和市场竞争秩序来看，通用名称是商品或服务类别的本质和称呼，在一定范围内被普遍使用，具有强烈的公共属性。通用名称被注册并成为个人权利的后果不仅在于使商标权利人不费吹灰之力获取了占据整个市场的绝对性竞争优势，还在于通用名称有无法再发挥固有含义、被剥夺了其最重要的公共符号价值的风险。所有从事该类商品或服务的生产经营者都必须依赖这些通用名称来进行标识和交流，一旦这些经营者被剥夺了使用通用名称的权利，将难以寻找到其他等效词汇以准确替代，导致整个社会对于该种商品或服务的沟通成本大幅上升，与商标法旨在维护公共利益与市场秩序的价值相背离，因此对于通用名称的申请注册几无可能。而描述性标志虽然相比通用名称缺少了鲜明的不可替代性，并非市场经营者所必须使用，但其直接描述了商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点，能够轻易使消费者产生商标与商标或服务之间的联系，同样具有天然的竞争优势。当描述性标志被注册为商标后，除了商标权利人之外，其他市场经营者在使用这些描述性词汇时将受到一定程度的限制，无法再利用这些普遍性的描述词汇来准确描述自己的商品或服务。尤其对具有明显竞争优势的描述性标志的注册，会对市场上的其他竞争者造成不公平的劣势，影响市场的公平竞争环境，打击那些努力经营和提升自己商标价值的经营主体，因而理应对具备明显天然竞争优势的描述性标志采以更为严格的注册标准。另一方面，从消费者的角度来看，如若对通用名称和具有明显竞争优势的描述性标志同样采取对应关系标准，有极大概率出现多家经营主体申请注册相同或相似的标志以及大量经营主体仍将标志正当使用在商品或服务之上的情形，消费者将很难再通过商标识别商品或服务的来源主体。据此，商标法保障消费者利益的根本目标无法实现，商标的注册管理体系也将混乱并失效。所以，虽然一般商标注册并不要求完全独占性使用，但使第三方的使用导致消费者认为存在着两个以上的来源的情况应当除外，117通用名称和明显具有竞争优势的描述性标志只有在与商品或服务之间产生唯一的对应关联时，才能获得被稳定认知的获得显著性，打破其被广泛使用或被误认的困境。其中，通用标志商标甚至需要更为严格的标准认定：如果说描述性标志尚且有被公共领域其他词汇替代的可能，所以只是存在被广泛误认的高度可能，通用标志商标的不可替代性几乎导致其必然被误认。正是如此，描述性标志可根据其竞争优势的强弱，将第二含义和固有含义之间的冲突部分转向该描述性标志与其他描述性标志之间的可替代性考量，而通用名称获得第二含义完全是该标志指代生产者的意义和指代产品的意义的内部博弈结果。只有在消费者的认识中，商标所带来的生产者概念直接强于产品概念，通用名称才会获得第二含义，具有商标意义。实际上，这种情况下商标标识的通用名称意义虽然没有完全丧失，但是被另一种更显著的、更突出的商标意义所遮蔽，在消费者眼中已经不再是通用名称了。118所以通用名称获得显著性不仅需要达到唯一对应的关联水准，还要达到强于固有含义的水平。只是强于固有含义需通过知名度进行考察，119在获得显著性的独占程度上，只能表现为“唯一对应关系”标准。
（2）基于显著性确定保护范围
缺乏固有显著性商标的可注册资格是由于商标的使用产生，因而通过获得显著性获得保护的商标的申请和注册必须限于与实际使用情况相符。首先，申请注册商标必须与实际使用商标一致。当然，申请注册的商标与实际使用标志如果仅存在细微差别，未改变显著特征，消费者认为是同一标志，则仍然可以核准注册。120其次，申请注册的商品或服务类别和与实际使用的商品或服务类别严格对应。《商标审查审理指南》特别指出，申请注册经使用取得显著特征的标志应当限定在实际使用的商品或者服务上。在“腾讯科技（深圳）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案”121中，北京市高级人民法院认为：由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围也应当以其实际使用的商品或者服务为限。通常情况下，不存在在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，即可仅因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。原审判决以“电话会议服务”与“超级群聊天”服务功能完全相同以及综合性即时通讯软件服务平台存在提供电视播放、新闻服务的可能性为由，认定诉争商标（“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标）在上述三个服务项目上亦具有显著特征，显然不符合诉争商标经过使用方才取得显著特征的案件事实，不适当地为诉争商标预留了申请注册的空间，属于适用法律错误。
（3）基于显著性确定保护强度
商标的保护强度体现在有关排他性使用的侵权判定中，“混淆可能性”是判定侵权与否的根本标准。混淆可能性作为一种以相关公众一般注意力为核心，综合多种因素进行判断的侵权标准，应当遵循个案处理原则，全面考虑个案中的具体情形而确定。正如著名法官汉德所说，“很多判例中关于相似性的讨论，不论是确定为侵权或不侵权，都没有什么用处；毫无疑问现有原则的适用依据具体情形而不同，不存在相同的两个案件。”122虽然混淆可能性的判断是一个开放性的检验过程，依赖于个案中必备因素和参考因素之间的相互验证。123
对于混淆可能性的判定原则与判定方法，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”，将显著性和知名度作为除商标、类别的相似度外的基本判定因素。对于混淆可能性的判定因素，在《授权确权规定》关于驰名商标的侵权判定中也有体现。第十二条规定，“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》第二十一条规定：“商标执法相关部门判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：（一）商标的近似情况；（二）商品或者服务的类似情况；（三）注册商标的显著性和知名度；（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；（五）相关公众的注意和认知程度；（六）其他相关因素。”可见，商标显著性为商标侵权案件中“混淆可能性”的基础判断要素，受保护商标的显著性越高，发生混淆可能性的概率就越高，因而需要更高的保护力度。
基于显著性理论，商标显著性包含固有显著性和获得显著性。其中，固有显著性不仅在商标授权确权阶段作为是否需要商标使用要件的判定标准，在商标的保护强度层面，通过混淆可能性的判定因素，也发挥着不可或缺的作用，同样采以相关公众的一般注意力进行视觉上的整体评判。对于通用名称、描述性标志等本身不存在固有显著性的商标，也可由于特定的设计而具有一定程度的固有显著性，如《授权确权规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”而对于固有显著性的有无常常难以明晰的暗示性标志，其显著程度在一定范围内本就存在高低之分，当其暗示性难以与描述性明显区分时，其固有显著性就较低；当暗示性词汇明显需要相关公众的想象才能联想到商品或服务时，其固有显著性就高。《授权确权规定》第十一条第二款即规定，商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于商标法第十一条第一款第（二）项所规定的情形。不过，与明显具有固有显著性的商标相比，这类商标虽然可能因其具有某种聪明的暗示与其他商标存在着较为明显的区别性，但法律也只会在相对狭小的范围内对其予以保护，除非对该商标进行广泛的商业使用或进行长期的广告宣传，进一步取得整体上的显著性。任意性标志和臆造标志一般都被认为是强显著性商标，能够在广阔的范围内获得保护。但任意性标志可能会随着知名度的提高和同行业经营者的使用出现显著性的退化。而臆造标志具有独一无二的特性，不存在他人在不相类似的商品或服务上使用的问题，即便是后来具有了一定的知名度，由于其唯一的特性，臆造性商标依然可以获得商标法近乎绝对的保护，如柯达商标。总而言之，弱显著性商标的固有显著性以整体判断法区别强弱之分，固有显著性越强，相关公众对复制、摹仿权利商标的侵权商标的混淆可能性越大，因而排他性权利范围更大，更容易受到保护。
获得显著性是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性，124表现为缺乏固有显著性的标志经过使用与商品或服务之间产生的认知关联。根据上文所述弱显著性商标的受保护基准，没有显著特征的通用名称和明显具有竞争优势的描述性标志在达到唯一对应关系标准后可得到商标的保护，其他缺乏显著特征的标志则在其与商品或服务之间产生稳定的对应关系后即可得到保护，因而对后者来说，存在获得显著性的强弱之分。如若该类标志不仅搭建了稳定的对应关系，且经过经营使用达到了唯一对应关系水平，理应获得更大程度的保护。
（二）以科学的法律位阶为逻辑
对于弱显著性商标的授权确权与权利保护，规定于各级法律文件之中。依据法律位阶，针对同一问题做出的规定，下位法不可违背上位法，下位法仅有在上位法的意旨范围下细化规定的权限；针对上位法未规定的事项，下位法可以在不超出职责范围的前提下进行相关规定。言而总之，在解决弱显著性商标相关争议时，要严格遵循法律位阶谨慎适用相关法律条文。
1.固有显著性及判断原则
在法律层面，《商标法》第十一条确立了商标的显著性制度，是判断商标是否具有授权确权基础及保护范围的主要依据。第十一条第一款首先划定了缺乏固有显著性的标志范围，包括“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”“其他缺乏显著特征的”三种情形。该条通过排除法的方式，确定了固有显著性商标的边界以及固有显著性的可注册原则，其中暗示性标志因并未排除在外，不能因其弱显著性不予注册和保护。
在司法解释层次，《授权确权规定》第七条对《商标法》第十一条中的“显著特征”作出具体解释以及判定原则，即“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”对于固有显著性的认定原则，该条确认了结合相关公众判定原则、结合相关商品认定原则以及整体认定原则。对于固有显著性判定边界，该条强调了含有描述性要素商标不排除其显著性，从反面进一步解释了何为《商标法》第十一条第一款中“仅”直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述性标志。之后，该规定在第十一条又从正面规定“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形”，从而通过正反表述，对不具有固有显著性的描述性标志进行了廓清。另外，《授权确权规定》的第八条、第九条、第十条对外文标志、三维标志和通用名称等的显著性认定做出了进一步的细化规定。
在部门规范性文件层次，为了规范商标审查工作，为行政审查与审理人员提供更具可操作性的导向性指引，国家知识产权局在2021年制定发布了《商标审查审理指南》，对商标显著性的认定做出了更为具体的规定及示例。对于缺乏固有显著性的通用名称、描述性标志以及“其他缺乏显著特征”的标志做出了解释和适用。《商标审查审理指南》第四章对商标法第十一条做出释义并规定“判断商标是否具有显著特征，除了要考虑商标标志本身的含义、呼叫和外观构成，还要结合商标指定的商品或者服务、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯、商标指定商品或者服务所属行业的实际使用情况等，进行具体的、综合的、整体的判断”，重申了《授权确权规定》中固有显著性认定的三个原则。
2.获得显著性及判断标准
《商标法》第十一条第二款“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”规定了缺乏固有显著性的商标的可注册例外，即确立了获得显著性制度以及“可识别”标准。《授权确权规定》第九条第二款、第三款对于三维标志的获得显著性做出了额外强调，明确获得显著性“相关公众能够通过该标志识别商品来源”的认定标准。《商标审查审理指南》指出“如《商标法》第十一条第一款所指的标志经使用已成为相关公众识别该使用人提供的商品或者服务的，应当依据《商标法》第十一条第二款的规定，判定其可以作为商标注册。”“可识别性”标准在各级文件中保持了一致性，符合显著性理论的保护基准，要求商标与商品或服务之间形成对应关系。
3.获得显著性的判定方法
《商标法》通过第十一条确定了获得显著性的判断标准，但未对判断方法作出明确规定。《授权确权规定》在强调获得显著性可识别性标准时，明确了识别主体——相关公众，125但也未提出具体的判定方式。《商标审查审理指南》则确立了“以相关公众的认知为准”的判定原则以及综合判定方法，即“依照《商标法》第十一条第二款的规定，判定某个标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑下列因素：（1）相关公众对该标志的认知情况；（2）该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；（3）使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有率；（4）使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况及覆盖范围；（5）使该标志取得显著特征的其他因素。判断某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以相关公众的认知为准”，将认知情况、使用情况、知名情况等作为综合判定的要素，而非以某一要素作为获得显著性认定的唯一要素或必需要素，也并未为判定要素设置最低标准。
4.显著性的认定时间
在商标申请注册和无效申请程序中，对于显著性的认定应以申请注册时为原则，适当考虑核准或者裁定之时。商标显著性在行政程序中的认定是进入商标注册保护体系的前设环节，但商标的显著性又是时刻变化的，如果以申请注册后的显著情况作为认定节点，则商标行政决定或裁定将无法进行也无法发挥确定性效力。作为前置性的门槛，显著性的认定应当以商标申请注册之时的事实状态为准。《商标法实施条例》第五十二条第一款规定：“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。”《授权确权规定》第十条第四款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准；核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”该条在第一含义上确立了通用名称的认定时间原则上为商标申请注册之时，该规定同样可适用于其他阶段和程序中商标显著性的认定上，即针对“行政机关认定申请注册商标不具有固有显著性且未通过使用获得显著性予以驳回、不予注册”或“认定争议商标具有固有显著性予以注册后第三人提起无效申请”的情形，法院应以申请注册时的事实状态为准。然而，当发生情势变更时，也需根据案件情况，考虑商标核准或裁定之时。《授权确权规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”《商标审查审理指南》指出“无效宣告案件原则上以系争商标申请注册时的事实状态为准，以审理时的事实状态作为参考。”“判定某个标志是否属于经使用取得显著特征，驳回复审案件、不予注册复审案件应当以审理时的事实状态为准。”司法实践中，法院对此也进行了同样的论证和说理，即一般以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。126
在商标通用化导致失权的撤销程序中，显著性的认定以申请撤销提出之时为原则，适当考虑裁定做出之时。《商标审查审理指南》规定“判断注册商标成为其核定使用商品的通用名称的时间点，一般应以提出撤销申请时的事实状态为准，案件审查审理时的事实状态可以作为参考。”127这是因为注册商标通用化的过程是不断发展变化的，如果行政机关审查及法院审理过程中事实状态发生变化，产生的证据能够证明注册商标进一步通用化的事实，却完全不予考虑，则当事人只能依据该事实另行提出撤销申请，导致程序的反复。此外，注册商标通用化通常是不可逆的过程，但也可能存在恢复商标意义的反向演变。比如汽车商品上的Jeep商标，一段时期内相关公众存在将其指代一种车型的倾向，但后来Jeep作为一个汽车品牌而非一款车型的认识得到了强化。因此，如果审查或审理过程中产生的证据及反映出的事实对商标权利人有利，亦应予以考虑，并在此事实基础上作出是否成为通用名称的判断。
5.显著性的地域标准
根据商标权的地域性，商标的显著性认定应当以中国境内为准。《授权确权规定》第八条规定，“诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。”也即是说，对于商标的显著性判定应当基于中国境内相关公众的认知。当然，获得显著性也需在中国境内产生。“对相关商标标志使用行为的审查判断，应当结合该商标标志申请注册的国家或地区的具体情况加以具体分析。在其他国家和地区的使用行为，并不能成为其在中国大陆地区作为商标注册的当然理由。”128但是，法律文件对显著性认定所需的地域广度并未作出具体要求，仅对通用名称的认定作出了相关规定。根据《商标授权确权规定》第十条，结合上文所述通用名称的判定标准，通常情况下，通用名称的认定以全国范围内的相关公众认知为准，那么在判定通用名称与特定来源的商品或服务产生稳定的唯一对应关系时，也应当以全国范围内的相关公众为对象。这也就意味着某一标志是否构成通用名称及通用名称是否获得显著性一般适用全国范围标准。此外，也需随着通用名称认定的例外考虑通用名称获得显著性的例外。《授权确权规定》第十条第二款还规定，“对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称，”只需以相关地域范围内的认知为准，认知范围无需遵循及于全国。也即是说，约定俗称的通用名称以全国标准为原则，以区域标准为例外，该例外应限于区域性的相关市场已固定的情形。“福州米厂与五常市金福泰农业股份有限公司等侵害商标权纠纷再审案”中，最高人民法院于再审程序中明确指出，“适用不同评判标准的前提是，当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品。否则，是否构成约定俗成的通用名称，仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。”129
综上来看，我国弱显著性商标保护制度呈现出法律规范体系化协同的特征。从《商标法》的基础性条款到行政法规、司法解释裁判规则的细化，再到《商标审查审理指南》等规范性文件的实务指引，下位法始终未超越法律位阶的约束边界，并基于广泛的审查审理经验逐步构建起了兼具原则性与操作性的弱显著性商标规则网络。但需注意的是，法律文本具有天然的解释空间，部分行政法规、司法解释的细化规范可能会在个案适用的过程中难以被精准把握。因此，须强调《商标法》等上位法的基础性条款，把握法律制度的核心要义，充分识别《商标法》第十一条确立的显著性制度内核与下位规范技术性补充之间的价值传导关系，保证下位法的规定及适用不逾越《商标法》的规范制度。另一方面，法律层面《商标法》的显著性制度规定相对纷繁复杂的现实情形来说，不可避免具有原则性和抽象性，但下位法对于《商标法》未能明确规定的问题没有完全形成规范性解释，因而诸如描述性标志的地域认定标准等问题在规范层面尚未推出确定的解决方案。
（三）以政策实效性为考量
商标符号利益的复杂性决定了不同主体不同语境下使用同一符号时利益冲突的必然，此时商标法应当发挥公益与私益相平衡的理念，在保护商标权利的同时，维护市场竞争秩序的顺利运行和公共资源的平等利用。实际上，对于弱显著性商标，商标法展现出对公共利益端倾斜的倾向。从规范理念上来看，我国《商标法》采取的明确列举又正面定义“不具有显著特征”的商标的方式，使相对禁止注册的范围呈现开放的状态，反映了商标法在授予私人以公众权益时的谨慎、保守的态度，透露了对弱显著性商标重约束、重限制的思维方式和理念。从商标赋权条件来看，缺乏显著性的标志以不予注册为原则，只有在使用程度达到明确的商标识别标准时，才成为商标权的保护对象。从商标维持的角度来看，弱显著性商标尤其是描述性商标，显著性强弱更容易发生动态调整，商标法赋予相关公众对已注册的弱显著性商标提起撤销注册的权利，使使用不力的私人化公共资源再次落入市场公共领域。从商标保护范围来看，弱显著性商标不可对抗其他市场主体的正当使用，哪怕其特征描述造成了一定程度的混淆。对于弱显著性商标的诸多制度设计，都体现了公共利益优先，适当保护商标权的保护原则。
另一方面，商标审查审理政策也体现了公共利益的维护理念。近年来，商标注册量持续增加，无使用目的的恶意注册、恶意囤积等状况日益突出。为保障真正市场主体的商标权利，维护市场竞争秩序，保证商标管理体系的正常运行，我国商标管理部门除了积极推进法律文件的制定与修改，还在政策层面促进商标注册的良性治理。2022年，国家知识产权局发布《关于持续严厉打击商标恶意注册行为的通知》（国知发办函字〔2022〕54号），旨在保护市场主体合法权益，维护社会公共利益，动员全国知识产权部门保持打击商标恶意注册的高压态势，强化整治恶意囤积和商标恶意抢注，并在典型违法行为中明确提到“大量申请注册与公共文化资源、行政区划名称、商品或者服务通用名称、行业术语等相同或者近似标志的行为”。该类标志取自公共领域，均可能涉及弱显著性商标。该《通知》还强调，要强化监控预警与系统治理，在法律赋予的裁量空间内最大程度防范和规制商标恶意注册行为，从宏观层面对商标管理部门提出了全流程打击恶意商标的要求。弱显著性商标作为重点争议领域，其操作规范更需积极响应相应的政策理念，在商标确权到失权的各环节作出准确的价值取向和适当的裁量标准。
1.弱显著性商标的核准注册
我国采取商标的注册取得制度，对于未注册商标的保护范围及保护力度不及注册商标周延。当弱显著性商标取得注册后，就在全国范围内享有排他性权利，除非该商标注册后连续三年停止使用或因通用化被予以撤销，否则还可续展，续展没有次数限制。因此，商标的注册效力所带来的空间与时间上的全方位保护与弱显著性体现出的公共特征不免发生冲突。对于未经使用的固有显著性较弱的标志，其含有公共意义的符号且仅能达到可识别的最低基准，这种微弱的显著性极易因为市场趋势、相关公众注意力水平等因素的变化发生变动从而不再具有显著性，因而相较固有显著性较强的标志，应当谨慎核准其申请注册。另一方面，弱显著性商标经注册后，商标权人不免会扩张其原有的使用范围，当其以核定商品为使用基础扩大使用在其他相近的商品或服务之上时，该商标可能并不具备显著性。此时，对商标使用产生的利益保护与公共利益保护的冲突风险也将提升。尤其一旦商标权人为恶意注册人时，商标不当注册会带来诸多权利纠纷，产生一系列衍生后果，造成行政与司法资源的浪费。因此，对于弱显著性商标的申请注册，国家知识产权局应当在法律规定的范围内适当收紧裁量标准。尤其对于未曾使用的弱显著性商标，不涉及既有私人利益的考量，更应当根据商业活动实践的新形势、商标申请行为的新趋势和审查工作的新需要作出审慎判别。
2.弱显著性商标的确权保护
通过核准注册的弱显著性商标相对其他商标更易面对授权确权基础的质疑，发生撤销与无效纠纷，但行政机关和司法机关在商标维持阶段的裁量标准需有异于申请注册时的审慎理念，侧重商标权利人与公众利益之间的平衡。
对于通过使用获得显著性的商标来说，其显著性的获得通常需要经营者投入大量时间、金钱和创造性的经营，并通过这些投入产生有效的结果——使商标和商品或服务之间形成了稳定的对应关系。由于缺乏固有显著性的商标因第一含义的根深蒂固本身就难以起到区别作用，这种对应关系的消费者认知就更难以形成，所以从获得显著性获取注册的结果上看就足以推定其商誉的存在。在这种情况下，商标行政部门及司法机关应当确保诚信经营者的劳动成果得到应有的保护，在处理无效申请或纠纷时着重考察其核准注册时的显著性基础，参考审理时的事实状态，考察争议商标是否具有毋庸置疑的失效理由，充分保证商标权人的利益以及消费者的识别成本。同理，对于因固有显著性获得注册并投入使用的弱显著性商标，也需侧重保护商标权人的使用利益，从而有益激励经营者放心投入和持续经营，保障品牌经济良性发展。而对于因固有显著性获准注册后未曾使用过的商标，实际上不具备真正的商标权利基础，也不存在需要保护的智力成果和实际利益，因而针对该类商标的无效申请可以适当放宽裁量标准。既要考察申请注册时的事实状态，保证商标注册制度的稳定性与可信性；又要考虑审查审理过程中的情势变更，及时释放已达不到显著性标准的标志，以免过度占用公共领域中的符号资源以及造成循环诉讼导致的人力审查资源的浪费。
3.弱显著性商标的侵权保护
商标保护强度不仅受行政管理政策倾向的影响，在侵权判断中往往还考虑司法政策释放的裁判导向。2022年，最高人民法院在工作报告中提出，要维护市场公平竞争，对“青花椒”、“金银花”等“碰瓷式维权”说不，为合法经营者撑腰，让违法经营者受罚。最高人民法院办公厅主任郭竞坤就报告中提到的“碰瓷式维权”进行解读时表示，“青花椒案”属于商标权维权案件，专业性比较强，但其中的道理不难理解。青花椒作为一种食材，不能因为一家企业拿去注册了商标，就要求其他商家招牌里不能出现“青花椒”这三个字。“青花椒案”判决表明，权利要有边界，对于知识产权，既要依法保护好，又要防止权利被滥用。实际生活中，一些以维权为名的商标侵权诉讼，通过先行恶意抢注地名、名人姓名、描述性词汇等公共符号资源，行“碰瓷式维权”之实。这样不仅损害他人的合法权益，也破坏了公平竞争的市场秩序，必须坚决依法整治。法院将切实发挥好司法职能作用，还市场一片净土。
“碰瓷式维权”实际是商标权人滥用商标权，对非实质性侵权或善意使用行为发起恶意诉讼的商业滋扰行为。一方面，滥诉行为挤占了有限的司法资源，使本应当及时获得救济的权利被延误，明显侵害了社会利益；另一方面，他人须在正常经营中付出不必要的应诉成本，显然损害了相关经营者的合法权益。含有通用名称或描述性要素的弱显著性商标本身存在公共利益和个人排他性权利范围界定困难的天然弱点，这一特性与商业主体不当扩张保护范围的动机相结合，极易滋生借助司法程序进行权利讹诈的灰色地带，因而恶意维权现象在弱显著性商标领域尤为凸显。
在公共利益视角下，打击“碰瓷式维权”这一司法政策的出台强调并划定了商标权行使的合理边界，可有效遏制商标领域的恶意诉讼，适时矫正制度异化风险。但权利保护视角下，诉讼是商标权人的合法权益。商标是否属于获得显著性的通用名称、描述性标志，被诉侵权行为是否超出了正当使用范围，都有其严格的判断标准。在具体案件中，应当适度考量司法政策倾斜，不应对其中一方任意贴上“碰瓷式维权”“恶意诉讼”等标签，并对另一方的权益进行不合理的倾斜。“碰瓷式维权”的司法价值引导更应体现在对“商标使用”“混淆可能性”等要件的实质审查的强化，严格根据法律规定，规范认定弱显著性商标的权利范围，给予拥有合法权利基础的弱显著性商标以充分的保护。
（四）以市场认知为依托
在前文提及的固有显著性的判断及分类中，提出“以市场中相关公众的认知为判定原则”是判断商标固有显著性的有无与强弱的认定原则之一，而在判定商标获得显著性的有无及划定弱显著性商标的保护范围时，更应以市场相关公众的认知为依托。
在认知心理学领域，消费者最初通常对商品上的商标标识缺乏认知，为改变消费者的认知状况，商品的生产者和销售者会利用广告、试用体验、促销活动等手段使消费者开始认识并记住这些标识。消费者通过观看广告、购买和使用商品，逐步在记忆中建立起以商标标识为核心的认知结构。随着商标权利人持续的宣传和使用，消费者最终将这些标志内化为商标，用以指导其购买决策，此时，标识即演化为代表特定商品或服务的商标。130对于弱显著性商标来说，无需再考虑商标外观或第一含义等客观事实，商标显著性完全以相关公众对商标使用状况的认知为准，因而具有高度主观性。同样，在商标侵权纠纷中，是否发生混淆的可能性同样以相关公众的市场认知为核心，这是因为商标显著性体现的区别性与商标混淆体现的不可区别性是商标使用效果的一体两面，均依托于商标使用所产生的市场认知效果。如《商标审查审理指南》指出，“判断某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以相关公众的认知为准。”主观认知标准不可避免会导致司法裁判具有较大的弹性，难以为市场主体提供合理预期。因此，为划定弱显著性商标保护范围，为其注册和司法保护提供更为可行可信的标准，理应将这一主观标准尽可能客观化，与侵权判断中以“相关公众的一般注意力为核心”的标准保持一致。
相关公众，顾名思义为识别弱显著性商标的有关群体。2020年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。2014年《驰名商标认定和保护规定》第二条第二款规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。《商标审查审理指南》规定，相关公众包括但不以下列情形为限：（1）商标所标识的商品或者服务的消费者；（2）商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者；（3）商标所标识的商品或者服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等。从内容来看，尽管在文面表述上存在区别，但三个文件在相关公众的构成范围的框定上并无实质性区别。因为随着经济发展和社会需求的变化，营销已经从单一的分销活动发展演变为交易双方提供利益的管理活动和为社会创造价值的组织活动。营销的前端起于商品的生产者和服务的提供者，中端以经销商为主要载体，末端体现为终端消费用户，相关公众范围是覆盖生产、经销和消费全链条的，对“经营者”这一主体的规定基本一致。131总的来说，“相关公众”的范围包含了消费者与经营者两端。在“北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司与国家知识产权局等商标权撤销复审行政纠纷案”中，法院指出，相关公众，包括商品的消费者和相关生产经营者。所谓“相关公众普遍认为”，考察的是相关公众认知的普遍性，而非绝对性。132虽然消费者与经营者作为相关公众的构成主体，但基于理论上商标法价值定位的回归以及实践中消费者的突出作用，“相关公众”的界定侧重于消费者一端，即消费者具有优先考虑位阶。尤其对于弱显著性的认定来说，准许其注册的主要缘由在于消费者能够将不具显著特征的标志感知为商标并根据该商标与其他商品进行分辨。相关经营者对商品或服务的识别无疑相对具有先验色彩，对于商标的指示来源有高于一般水平的注意程度和认知水平，不易成为一般注意力的参照主体。因此，认定获得显著性的“相关公众”更强调弱显著性商标所固定的商品或服务的消费者之认知，“相关公众”范围以实际消费者与潜在消费者为主。133
“相关公众”是一个参照系，作为假定的“人”，他们在判断商标获得显著性时被拟制了基本的“一般注意力”的理性标准，这种主观状态不仅体现在注意力程度，还隐含了相关公众的认知能力，二者共同构成“相关公众”的认知水平。国际保护知识产权协会（The International Association for the Protection of Intellectual Property，AIPPI）认为一般注意力也可以叫平均注意力，即具有普通知识与经验的一般购物人，在购物时运用的普通注意力。134
也就是说，在第一步确定“相关公众”范围的过程中，虽然已经对普遍认知水平进行了预筛选，过低认知水平无法正确判断相应事项，将对特定领域商品或服务毫无兴趣或一无所知的旁观者剔除其外，“相关公众”限定于商品或服务的潜在消费者和实际消费者群体。但“相关公众”内部仍然有认知水平高低之分，包括领域内认知水平极高的专家，也包括认知水平较低的边缘人群，二者都无法代表多数普通消费者的认知，所以在确定“一般注意力”时还要进行第二步认知水平的平均化，这也是司法实践中具象化“相关公众一般注意力”的关键。通过界定“相关公众”以及衡量普遍认知水平，确定了“相关公众一般注意力”，在判断弱显著性商标是否具有显著性时，理论上就应以一般注意力为准，但具体案件中仍然存在诸多影响因素，应当采取前文所述的多因素认定法，结合实际情况具体判断。
需警惕的是，司法实践中容易出现裁判人员将个体认知与“相关公众”市场认知混同的裁判倾向。以市场中相关公众的认知为判定原则是基于消费者心理学进行显著性认定的应然结论，也是符合商标法保障消费者和生产、经营者利益宗旨的必然选择。裁判人员若不充分考察相关公众的定位与范围，滥用裁量空间，简单将自我认知替代市场客观存在相关公众认知，将直接架空显著性和混淆可能性的判断基础，使得弱显著性商标保护沦为脱离商业实践的主观臆断。为此，裁判者必须自觉剥离自身作为法律专业人士的特殊认知视角，严格贯彻客观优先原则，在显著性认定与混淆可能性判断中构建证据驱动的裁判范式，基于消费者心理学理论，通过市场调查报告、消费者抽样访谈、行业交易习惯等客观证据，还原真实市场场景中的公众认知状态。
四、弱显著性商标的保护建议
（一）显著性的认定路径
根据《商标法》第十一条的规则设计，若争议商标已具备固有显著性，则推定其识别功能自始成立，可直接确认可注册性；唯有在固有显著性完全缺失时，才需进一步审查其是否通过使用获得“第二含义”。因此，在显著性的审查审理实践中，若商标整体设计已具备基本识别力，则无论其固有显著性强度如何，均不得再启动使用证据的补充论证程序，否则将导致法律规范的逻辑倒错。
根据第十一条的立法逻辑与司法实践，显著性的认定可构建“是否属于通用名称、描述性标志及其他缺乏显著特征的标志——整体设计是否具有显著特征——是否经使用获得显著性”的递进式审查路径，避免固有显著性与获得显著性的重复认定问题。
第一步，即判断标志是否落入第十一条第一款规定的缺乏固有显著性的情形。在弱显著性商标的范畴中，暗示性标志、含通用名称和描述性标志的标志虽然固有显著性可能较弱，但仍在具有固有显著性的范围中，无需进一步审查其是否获得显著性，因而这一环节的难点在于如何合理界定通用名称和描述性标志。在商标保护实践中，涉案商标的描述性可能更加难以认定。例如，在“国家知识产权局等与LRC制品有限公司二审行政案”135中，被诉裁定认为诉争商标“
”未构成通用名称，但核定使用在“避孕套”等商品上，易使相关公众理解为对核定商品质量、品质、使用感受等特点的描述，构成“其他缺乏显著特征的”商标。北京知识产权法院则认为“空气”与核定使用的非化学避孕用具、避孕套等商品不存在直接关联，具有一定显著特征，能够起到区分商品来源的作用，申请商标不构成描述性商标和“其他缺乏显著特征的”商标。因为暗示性标志具有最低程度的固有显著性，是固有显著性判断的分界点，因而划定暗示性标志与描述性标志的边界就尤为重要。暗示性标志与描述性标志的基本界限应为其构成要素对于指定使用商品的特性的描述是否直接、具体和明显。136暗示性标志对于商品特性的描述具有间接性，或者不明确、具体和明显，无法直接使相关公众联想到商品或服务属性。当相关公众看到暗示性标志时必须经过一定程度的想象才能与商品或服务之间产生联系。例如，欧盟商标实践明确提出，描述性标志必须以具体、精确和客观的方式描述商品的特点。如果在标志与商品之间没有足够直接和具体的联系、关联或者关系，而不能使相关公众不经进一步思考就能够即时看到对商品或其特征的描述，该商标就不是描述性商标。137在美国，暗示性商标被认为只是间接地描述商品特性，消费者需要经过自己的思考过程（A Mental Process）才能将商标与其对商品的间接描述联系起来。例如，用于巴士服务的“灰狗（Greyhound）”商标，消费者必须考虑一下这种犬及其跑得快的特性，才会产生描述巴士服务的认识，相对于巴士运输服务来说它就是暗示性的。138
另外值得提出的是，在法律实务工作者对商标显著性进行论证或提出质疑之时，除了运用商标与商品/服务之间的直接关联标准外，还可一同应用“竞争者需要标准”作出补强。竞争者需要标准可视为直接关联标准的延伸——如果由词语到商品或服务的联系需要经过较多的联想，竞争者使用该词语描述商品的可能性越小其暗示性就越强；如果商标对于商品信息的传达非常直接和清晰，以至于竞争者可能需要使用该词语描述或者广告其产品，就表明该商标具有描述性。描述性标志不能注册商标的原因就在于其只是描述商品的普通标志，注册为商标妨害同业者的正常描述性使用，且不能与特定商品来源联系起来，因而商标必须具有足够的最低限度的想象，才能够使其有别于描述性，避免严重妨碍其他竞争者对于该词语的描述性使用。139简而言之，竞争者需要标准就是当同业竞争者都需要这种标志描述商品或服务时，该标志就是一种描述性标志。在“国家工商行政管理总局商标评审委员会与乐腾达（深圳）日用品有限公司二审行政案”140中，北京市高级人民法院即同时采用了上述两种标准进行说理：判断申请商标注册的标志是否属于综合考量该标志本身的含义、所指定使用的商品以及相关公众的通常认知和所属行业的实际使用情况，一般从以下两个方面考虑：其一，相关公众看到该标志的通常认知……第二，是否属于同业经营者描述该商品或服务的惯常方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志，则该标志为描述性标志。暗示性标志之所以具有显著特征，一是因为相关公众虽然最终能认识到该标志在一定程度上反映了商品或服务的特点，但是需要一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，故仍可以起到区分商品或服务来源的作用；二是因为暗示性标志不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志，具有较大的选择空间，不会不适当地妨碍同业经营者的正当使用。此外，美国法院还在司法实践过程中形成了其他区分标准，比如竞争者媒体和词典使用的标准等，均可作为固有显著性有无的辅助判断方法。一旦争议标志被认定不属于通用名称、描述性标志和其他不具有显著特征的标志，则可被认定为具有固有显著性，无需再进行第二步和第三步进一步检验其固有显著性或是否经过使用获得了显著性。
第二步，若争议标志落入以上禁止注册情形，需结合相关公众认知，审查标志整体设计是否具备最低限度的固有显著性。当争议商标构成通用名称、描述性标志及其他缺乏显著特征的标志时，并不意味着其必然缺失固有显著性，而是应当从整体视觉角度进一步判断其是否具有潜在的识别能力，这是《授权确权规定》第七条所规定的固有显著性整体认定原则与相关公众认定原则的体现。在“国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京神州汽车租赁有限公司与车王（中国）二手车经营有限公司无效宣告（商标）二审行政案”141中，争议商标为“
”图形商标，于2012年6月28日获准注册，核定使用在国际分类第39类救护运输、停车位出租、汽车出租、车辆租赁、赛车出租、司机服务、停车场服务、旅行预订、观光旅游、快递（信件或商品）等服务之上。2014年1月27日，车王公司以争议商标构成通用名称为无效理由之一，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。商标评审委员认为争议商标整体图形化明显，不致使相关公众将其识别为英文单词“CAR”，具备商标注册应有的显著性，未违反2001年《商标法》第十一条第一款第（一）至（三）项的规定，从而裁定争议商标予以维持。而北京知识产权法院一审认为，争议商标虽经过艺术化处理，但其中字母“C”与“R”均为规范字形，仅字母“A”省略了中间一横，相关公众容易将争议商标整体识别为汽车的英文单词“CAR”。争议商标核定使用在“救护运输、停车位出租、汽车出租、车辆租赁”等服务项目上，直接表示了提供上述服务的载体或工具等一般特点，相关公众难以通过该商标区分服务的来源，缺乏商标应有的显著性，以描述性标志的定性否定了商标评审委员会的裁决。二审北京市高级人民法院再次作出不同的判决，从诉争商标的外文特征和图形特征上均作出了详细的论述。北京市高级人民法院认为：对商标的认知应以相关公众的认知水平为准。虽然相关公众的标准应当是一致的，但在涉及对含有外文文字的商标的情况下，应当承认相关公众中包括具有外文基础和不具有外文基础的相关公众。此时，应考虑该种外文在我国的教育普及程度，以确定相关公众的标准。在涉及变形或艺术化外文文字的商标时，还应考虑变形或艺术化的程度，以相关公众在施以一般注意力，即在看到该商标时能够直接理解其为变形或艺术化的外文文字为标准。对于需要超出一般注意力，即经过长时间辨别或者经过一定的思考才能得出该商标为变形或艺术化的外文文字，可以认定为该商标所包含的外文文字已经超出外文文字的范围，而进入图形的范畴。同时，相关公众在完成对变形或艺术化的商标的辨识时，应当是独立完成，而不能经过他人提示或者对该商标的说明。争议商标为连续不间断的笔画及长方形背景构成，其中的连续不间断的笔画，对具有一定英文基础的相关公众而言，可能认为争议商标由“C”以及变形或艺术化的“R”以及去掉一横的、不规范的“A”组成，属于变形或艺术化的英文“CAR”；对不具有英文基础或英文基础较差的相关公众而言，争议商标中的连续不间断的笔画并不一定会产生其为英文“CAR”的认知。加之争议商标还包括长方形的背景，因此，商标评审委员会根据本案具体情况将争议商标在整体上认定为图形商标并无不当。一件商标属于文字商标还是图形商标应以相关公众的标准予以判断。对于变形或艺术化的文字商标与因将文字变形或艺术化处理后而形成的图形商标之间应当承认确实存在过渡或者成为模糊地带。虽然本院认定商标评审委员会将本案争议商标认定为图形商标并无不当，但鉴于车王公司主张争议商标为英文“CAR”，且本院也认可如本案争议商标这种因对文字进行变形或艺术化处理的而形成的商标是文字商标还是图形商标之间存在过渡或称模糊地带，因此，本院对相关公众将争议商标认识为变形或艺术化处理的英文“CAR”的情况仍予以评述。
该案中，商标评审委员会倾向遵从“组合商标以整体视觉效果为判断基准”的要求，直接依据商标的图形属性认定其整体显著性，未对包含的字符元素进行单独论证。北京知识产权法院认为相关公众在一般注意力程度下会率先将“car”作为商标显著部分识别，因而根据文字组成“car”为汽车行业通用名称的英文变体属性认定涉案商标不具有显著性。二者分歧实质源于《授权确权规定》中“相关公众的一般注意力”的裁量空间以及“整体观察”与“要部识别”的方法论之争。根据《商标法》第十一条规定，通用名称与描述性标志的范围限于“仅”有通用名称、图形、型号和“仅”“直接”表示商品特点的标志，包含通用名称或描述性标志的标志不在必然缺乏固有显著性的商标之列。除非标志含有其他显著性很强的文字、字母等构成要素，通常情况下，含有通用名称和描述性词汇的标志多为弱显著性商标，当然认定为弱显著性排除整体上基本还是以通用名称和描述性词汇为构成要素的情形。《商标审查审理指南》规定，“仅直接表示”是指申请商标仅由对指定商品或者服务的特点具有直接说明性和描述性的标志构成，或者商标虽然包含其他构成要素，但整体上仅直接表示。《授权确权规定》第七条规定，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。这些条款从正反角度均确定了商标显著性的整体认定原则。北京市高级人民法院《授权确权指南》同样指出，诉争商标含有三维标志的，应当从整体上判断其是否具有显著特征，一般情况下不能仅因为商标含有文字或者图形等其他因素，即认定其具有显著性。该案二审程序中，北京市高级人民法院即根据整体认定原则对诉争图形商标的显著性认定做出了纠正。
第三步，如果争议商标经过前两个步骤仍然被认定缺乏固有显著性，方启动获得显著性审查。这种递进式审查路径不仅遵循了固有显著性认定的相关公众判定原则、结合相关商品认定原则以及整体认定原则，更可避免对同一标志的多层次重复评价，节省司法资源，维护法律适用的准确性及稳定性。
（二）获得显著性的判定标准
在立法层面，《商标法》第八条、第九条强调商标的本质功能是“区别性”“识别性”，显著性的核心在于商标的识别能力；第十一条第二款明确确立了以“识别性”为基准的显著性制度。《授权确权规定》第九条第二款、第三款对于三维标志的获得显著性做出的明确规定及《商标审查审理指南》，体现出“识别性”标准的一致性，均满足了商标显著性理论。
从商标授权确权的司法裁判实践来看，“识别性”表现为不同的对应关系标准并呈现出一定的规律性。在2015年“赵岿然与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政案”、2015年“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政案”、2016年“杨华祥与国家知识产权局商标行政管理（商标）再审行政案”142中，北京知识产权法院对描述性标志“
”、不具有固有显著性的图形商标“
”、描述性标志“
”采取了“唯一对应关系”标准；但在2018年和2021年审判的案例143中，对描述性标志均采取“对应关系”与“识别性”标准进行获得显著性的论述。北京市高级人民法院与最高人民法院于2016年及以前的弱显著性商标公开案例中，针对描述性标志的获得显著性，对“对应关系”与“唯一对应关系”标准均有使用；144在2016年其后的案件中，对描述性标志的授权确权案件，基本采用“对应关系”或“识别性”。145基本可以推测出，2016年前后，各级法院对获得显著性的认定标准发生了一定程度的改变，这种改变或与2017年最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》有关。2010年最高人民法院印发的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》并未直接对获得显著性提出具体要求与标准，仅在第一条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”其中，“较高市场声誉”在司法实践中较难把握，可能体现为比“对应关系”更为严格的显著性标准，甚至在部分案例中体现为达到驰名程度的知名度。1462017年，《授权确权规定》对外文标志和三维标志两种具体的弱显著性商标类型作出了具体审查条款，规定“标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。”“第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征”，这些规定起到了强调授权确权程序中获得显著性判断标准的效果，即只要能够识别商品来源即可认定显著性的获得。另外值得注意的是，最高人民法院在2014年发布的《最高法院就商标授权确权司法解释公开征求意见》中，三维标志获得显著性的认定出现了两种意见。第一种意见认为，如果申请人举证证明经过长期或者广泛使用，相关公众已经能够将该标志认知为一种来源标记的，可以认定该标志具有显著性；第二种意见则认为，不具有显著特征的标志经过使用已具有很高知名度，被相关公众广为知晓，从而具有商标识别功能，可认定其具有显著特征。2017年发布实施的版本中，显然摒弃了更高的标准，进一步体现出《商标法》第十一条第二款规定的识别标准的回归。
不过，司法机关因法律文件的不断强调，采取的论述标准可能仅是对“对应关系”及“识别性”的不断趋同，实质上并未细化何种类型的弱显著性标志应对应何种证明强度。一方面，《授权确权规定》中，并未对通用名称作出获得显著性的认定，也未对描述性标志进行进一步细化；另一方面，“对应关系”与“识别性”仅为一种广泛标准，决定了获得显著性的认定下限，但并未限制上限的证明力度。因而，在司法实践中，司法机关仍然有可能根据具体案情中商标特性采用更高的认定标准。147因此，在法律文件指引仍存在解释空间的情况下，回归显著性理论，确定通用名称、具有明显竞争力的描述性标志及其他缺乏固有显著性标志的不同识别标准，是为一种可行的保障方式。根据上文基于显著性理论推导出的获得显著性所需对应关系强度的应然标准，可对一般缺乏显著性商标适用“对应关系”标准，与固有显著性商标认定的最低识别性标准保持一致，对通用名称和具有明显竞争优势的描述性标志采取更严格的“唯一对应关系”标准，防止竞争秩序失衡及消费者信息搜索成本过高。通过根据标志的公共属性强度，在司法层面明确更为稳定的梯度化证明标准，可进一步精准落实商标的显著性制度，以实现私权保护与公共利益间的结构性平衡。
（三）知名度要素的正确定位
如前文所述，商标的可注册基础是显著性，而获得显著性的判断标准为商标与商品或服务之间形成对应关系的可识别性，而非知名度。从立法文件来看，商标法及相关司法解释未指出显著性的具体判定因素，仅在作为部门规范性文件中有所体现。2021年《商标审查审理指南》中规定“判定某个标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑下列因素:（1）相关公众对该标志的认知情况；（2）该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；（3）使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有率；（4）使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况及覆盖范围；（5）使该标志取得显著特征的其他因素。”其中，市场占有率是认定知名度的主要证据，广告宣传也是打造商标知名度的主要途径，侧面展现出了知名度对显著性的认定有一定程度的影响。司法实践中，不同司法机关对于知名度对于显著性的影响这一问题上存在不同理解并发展出不同的规则。例如最高人民法院及北京各级法院在认定显著性时指出“判断申请商标是否具有显著特征，应当综合考虑商标标志本身、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯以及商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素，对商标各构成要素作整体判断。”148包括在“姚洪军与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标无效宣告行政纠纷再审案”，即著名的“小肥羊案”中，最高人民法院指出，对于该标志（“
”）与其所使用的商品或服务是否形成了稳定联系，需要通过标志的使用方式、使用范围、持续时间以及使用效果等相关证据予以认定。149均未明确提出将知名度作为必要判定因素。北京知识产权法院和北京市高级人民法院仅在部分判决中将知名度总结为获得显著性的考量因素，认为在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。150因此，一般情况下，知名度并非显著性认定的内在标准也非必要因素，仅能作为综合认定获得显著性的要素之一。
一方面，知名度并非必要参考因素；另一方面，知名度在判断相关公众的认知情况时又能体现出较为直观的效果，因而在司法实践中常常成为判定显著性的关键因素，并形成了驰名商标标准、强于标志固有含义标准、较高知名度标准、必要知名度标准和一定程度的知名度标准。本报告认为，根据显著性理论，以驰名商标标准认定显著性不具有正当性，强于固有含义标准仅适用于通用名称。驰名商标标准可使弱显著性商标架空获得显著性的条款，直接适用《商标法》第十三条进行权利的保护。这样不仅无法发挥授权阶段商标注册制的应有作用，还会使得弱显著性商标确权诉讼中商标显著性的综合判断成为商标驰名与否的认定，明显加重商标权人的举证责任，偏离商标法的原本价值。而要求商标的意义强于其固有含义，根据前文所述，可结合唯一对应关系标准共同认定通用名称可注册资格的有无，不再赘述，但对其他弱显著性商标不应等同适用。对描述性标志来说，并非在强于固有含义的前提下才会被识别，而且强于固有含义也是一个难以达到的标准。无论这些标志的描述性多么微弱，都是社会共有的符号，拥有被社会公众广泛认可的、多重的固有含义。商标的意义旨在区分商品或服务的来源，不是为了压制或否定所有固有含义，也不可能取代或超越这些描述性标志在社会交流中的基本作用。广告宣传用语、常用祝颂语、常用贸易场所名称、商贸用语或标志等，如描述性标志一样，因存在固定含义难以形成商标使用的消费者认知，但其公共属性也同样未达到通用名称般无替代性表达的程度。这类公共领域的标志与描述性标志类似，使用在特定的商品或服务类别之上，存在有无明显竞争优势之分，会涉及对应关系标准的差异，但均无需其知名度达到强于固有含义的强度。而对于其他缺乏显著特征的标志，本身就没有明确的固有含义，或者其固有含义与商标所要传达的信息相去甚远，因而谈论商标意义强于固有含义也不再有意义。
除通用名称外，其他缺乏显著特征的标志应适用必要知名度标准，只需达到识别来源的必要水平，得以契合商标的显著性理论。获得显著性的设置目的不是要创造一个全新的、与原有含义无关的商标意义，也不是为了促进商品或服务的知名度市场，而是为了使已经能够发挥来源识别的商标获得合理的权利地位。因此获得显著性标准只能回到商标权的正当性基础本身，即商标经过使用，与产品或服务产生了稳定的对应关系。在采用不同标准的判决中，有关知名度的表述也只是为了论证获得显著性的有无，在获得显著性的认定已采取“对应关系”标准的前提下，知名度只是其考量因素。单独再设以过高的知名度标准不符合商标识别性的注册基础，也不符合“对应关系”认定框架及弱显著性商标的实际使用情况。在“金冠（中国）食品有限公司等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案”151中，北京知识产权法院对“”采用驰名商标标准认定获得显著性，北京市高级人民法院在二审中没有对知名度进行再次判定，而是回归商标的识别性本质，直接结合诉争商标权利人的举证情况，认为诉争商标经过使用不足以使相关公众将其识别为金冠公司的商标，起到区分商品服务来源的作用，因而维持原判。
（四）地域范围的参照适用
商标显著性制度的本质功能在于保证相关公众可将具体的标志识别为商标，从而使其发挥区分商品或服务来源的作用，维护市场的规范秩序。换言之，显著性的制度设计均以相关公众的认知为核心，并相关公众的认知为标准，显著性的地域认定也是如此。根据相关法律规定，通用名称的显著性认定以全国标准为原则，以区域标准为例外，即是说属于“由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品”的名称是否通用化以区域内相关公众的认知为准。归属于缺乏固有显著性的描述性标志，在判定其固有显著性和获得显著性的有无时，同样需要认定主体，因而也需要地域范围的认定标准。
描述性标志的显著性是否需以全国范围的认知为准，直接决定了部分商标是否能获得商标注册。从获得显著性的域外经验来看，在美国，当被告行为只限于有限地理区域时仅需证明此范围内的第二含义，而对于申请全国性的联邦注册商标法规定并不清楚，而只是暗示只在美国的一小部分证明第二含义是不够的。152在日本，商标审查标准原则上要求第二含义形成于全国范围。153可见，在获得显著性层面，美国、日本对显著性的覆盖范围起码有着实质性的要求，单纯在局部区域内拥有显著性并不合理，可能会导致权利边界向公有领域扩张。然而，为不妨碍公共领域秩序，是否需以全国范围为基本标准还需探讨。从上述美国经验来看，并未对获得显著性作出符合全国范围内公众认知的要求，其与日本的不同态度不仅需分析法律设计层面的价值倾向，还需考虑法律制度根植的基本国情。对日本而言，国土规模并不致各区域之间产生较大的语言习惯和文化差异，市场易于管理且呈现出较强的统一性，显著性认定的全国标准具有充分的合理性和可操作性；而美国作为联邦制国家的大型经济体，区域市场认知差异较大，在联邦层面设定显著性认定的全国标准并强行推广，可能会架空获得显著性制度，使其形同虚设。反观我国的国土规模和民族文化的多样性，描述性标志适用全国标准同样苛刻。根据本报告的理论性分析，对于缺乏显著特征的描述性标志，无需采取驰名标准，而就“地域广度”而言，仅有局部性的知名度不足以成为驰名商标，驰名商标需要在全国大多数范围驰名，因而一般描述性标志也无需其获得显著性的地域范围及于全国。
获得显著性代表着消费者对该标识的认知状态，将该标识对应于确定的商品来源，可发生于各种程度的地域范围，这是否意味着不必达到任何程度的相关公众认知即可获得显著性的认可？《商标法》对描述性标志的地域标准并未作出明确的规定，但可从通用名称的规范中把握显著性认定的选择倾向。对于通用名称来说，区域标准的适用前提是该标志已成为固定相关市场的商品的通用称谓。该前提内涵为：其一，商品的相关市场客观存在且固定；其二，相关公众将该标志作为商品称谓的使用；其三，该种使用具有规范性和广泛性。
描述性标志因不涉及新型商品的确认，已包含其所描述的商品客观存在的事实，因而不涉及相关市场存在的证明需求，只需证明相关公众将某一标志作为商品的描述性词汇使用，且该种使用具有一定的广泛性。那么，这种广泛性以使用该词汇描述某种商品的区域范围为准，还是以商品流通区域的范围为准则成为厘清地域标准的关键。在通用名称的司法实践中，商品与商品名称是一一对应关系，商品流通范围及其对应的称谓使用范围往往一致，除非二者存在明显偏差。在“浙江三丰水产食品有限公司与商标评审委员会及温州佳海食品有限公司商标争议行政纠纷案”154案中，北京市高级人民法院指出：“消费者”并不是认定通用名称唯一的“相关公众”，中国境内特定地域、特定行业的生产者、经营者也可以成为通用名称判定的主体。该案中，洞头县系中国唯一的羊栖菜养殖、加工和出口基地，享有“羊栖菜之乡”美誉，当地自1982年开始加工羊栖菜，其产品90％出口日本。羊栖菜作为中国特定地区主要供出口日本的产品，其养殖、加工、销售出口涉及中国境内的市场区域系以浙江省温州市洞头县为主的特定地域范围，相关市场较为固定，故上述区域内的羊栖菜加工出口企业应系“相关公众”。因此，判定争议商标是否是通用名称应以当地羊栖菜相关行业的认识为标准。另，在“鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司等与山东鲁锦实业有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案”155中，“鲁锦”为一种鲁西南民间纯棉手工织锦，一审原告山东鲁锦公司原为嘉祥县瑞锦民间工艺品厂，1985年起将生产的棉布、工艺品、服装和床上用品等产品统称为“鲁锦”。1999年原告申请注册了“
”文字商标；2001年申请注册了“
”组合商标。2007年原告发现在济宁市区域内，有大量被告生产、销售的鲁锦产品，且在显著位置标明了“鲁锦”字样，由礼之邦鲁锦专卖店等众多专卖店进行销售。原告主张被告的产品侵犯了“鲁锦”商标的注册商标专用权，被告鄄城鲁锦公司则抗辩称“鲁锦”构成通用名称，原告无权禁止被告使用。对于“鲁锦”商标是否构成通用名称，山东省高级人民法院根据在案证据认为，经过媒体的大量宣传，“鲁锦”一词已成为以棉花为主要原料，手工织线、手工染色、手工织造的山东地区独有的民间手工纺织品的通称，且已被山东地区纺织行业领域内通用并被相关社会公众约定俗成的名称，并进一步主张对于具有地域性特点的商品，其广泛性的判断应以其特定产区及相关公众为标准，而不应以全国为标准。虽然在我国其他省份的手工棉纺织品不叫“鲁锦”，但不影响“鲁锦”指代山东地区独有的民间手工棉纺织品这一事实。而在证据论述过程中，法院提出，“鲁锦”指代这种具有山东特色的手工纺织品，不仅被国家级主流媒体、各类专业报纸、山东省的新闻媒体所公认；以在北京民族文化宫举办“鲁锦与现代生活方式展”为始点，经过媒体的大量宣传，“鲁锦”一词进入公众视野等，可见鲁锦的销售范围并非限于山东地区，其广泛的知名度及于全国。但法院并未根据消费者范围适用全国标准进行通用名称的认定，而以生产、销售鲁锦产品的经营者位于山东地区为由确认了其被用为商品名称的广泛性。以上案例为商品流通区域与称谓使用区域明显不同的情况提供了重要参考：某一标志是否具有显著性，应以在某种商品上使用该标志的相关公众的认知为准。
这一结论同样可适用于描述性标注的显著性认定，且与本报告提出的商标显著性理论相符。对于描述性标志来说，不同区域语言习惯不同，对同一商品可能存在不同的描述性词汇，从而发生描述性词汇的使用区域与商品流通区域的非一致情形。由于不同区域对应不同的相关公众，商标显著性又以相关公众认知为核心，因而描述性标志的显著性认定本质在于相关公众的界定。从语言学的视角来看，某一标志使用于某一商品是否具有显著性要考虑这一标志的使用是否在语义意义的范围之中。当标志在相关公众眼中具有语义意义且在语义意义的范围里使用于其所描述的商品之上时，就难以形成新的语用意义——商标性使用，从而无法发挥商标的识别功能，不具有固有显著性。例如，“青花椒”的语义意义是一种食品原料，其使用于调味品之上，并不会使其产生除了其原本语义意义之外的其他语用意义，不会被视为调味品的商标，除非其经过使用获得了显著性。然而，如果语义意义在部分相关公众意识里并不存在或与调味品无关，相关公众则不再有将其视为描述性词汇的基础，从而认为其具有固有显著性。也就是说，判断某一标志是否具有描述性取决于使用该标志的相关公众的认知，而非全部使用该商品的相关公众认知。这就意味着，在商标使用的地域中，只需保证在使用该标志的相关公众眼中具有显著性就可消除不予注册的障碍。在欧盟，欧共体法院曾指出：“申请人根据《欧共体商标条例》第三条第三款的规定主张自己的商标通过使用获得了显著性，应当举证证明，在具有驳回理由的成员国该商标已获得了显著性，如果该国或联盟有多个语种，那么，对于文字商标而言，申请人只需证明在使用该文字商标的语言的区域内，该商标已获显著性，而不必把证明的范围扩大到整个成员国或联盟”，亦是此理。
综上所述，描述性标志的显著性认定无需严格遵循全国标准，只需于商品经营地域范围内，在将其用为该商品描述性词汇的地域范围中获得显著性，即可通过显著性检验。
（五）认定时间的规范适用
商标显著性可能会随着社会文化、市场认知的改变呈动态调整，因而显著性的认定时间极为关键，应严格根据法律规定，规范适用显著性的认定时间，实现显著性的制度目标，符合市场认知实际及相关利益主体的保护预期。
根据法律规定，在商标申请注册和无效申请程序中，对于显著性的认定应以申请注册时为原则，适当考虑核准或者裁定之时。商标撤销程序中，显著性的认定以申请撤销提出之时为原则，适当考虑裁定作出之时。
对于侵权判定，《商标法》并未作出时间上的明确规定，本报告认为应以提起诉讼请求之时为原则，适当考虑判决作出之时。侵权纠纷判定之时，商标的比对与商标的显著性有较强的关联，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项即规定“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”而商标的固有显著性和获得显著性均呈动态变化，以何时的显著性强度作为商标比对的时间就成为侵权认定中的关键问题。基于显著性的动态特征和诉讼程序时长的不确定性，应当以提起诉讼请求之时的事实状态为准，避免起诉至审理期间侵权人通过积极的市场扩张进一步削弱权利商标的显著性，影响侵权行为的判定；同时，以提起诉讼之时的显著性为准能够激励商标权人及时维护自身权益，为权利商标提供更为公平和周全的保护。但在审理商标侵权纠纷中，也需根据案件情况适当参考判决作出之时。商标是用于指示商品来源的标志，当权利商标在审理之中已经不再具有显著性或者显著性非常微弱时，不再具有强保护的必要，可以基于判决作出之时的事实状态作出不侵权判决，与弱显著性商标的弱保护强度相契合。
（六）权利范围的合理界定
弱显著性商标因涉及公共符号资源，从而需合理限定权利范围，给予以公共描述性使用公共符号的空间。根据上述理论分析及实践经验，在判断正当使用时，首先需具有描述性使用的客观事实，从而判定其是否有可能构成非商标性使用的前提。第二，从使用目的上看，是否是为了描述自身的商品或服务。第三，从使用方式上综合判断该种描述性使用是否在合理范围内，即避免突出性使用权利商标的独特标识，确保符合行业惯常表达形式。弱显著性商标因与公共语义重叠，其保护范围应容忍正当使用引发的有限混淆可能性，避免机械适用混淆标准，实现公共利益的切实保障。
值得注意的是，显著性理论在权利范围界定中发挥着重要作用，尤其应将消费者心理学引入具体案件的分析论证中，以便更为准确地把握弱显著性商标的权利范围。实际上，最高人民法院已经屡屡将其运用在正当使用的判定中，“苏州诗妍生物日化有限公司与上海碧丽化妆品有限公司等侵害商标权纠再审案”156就是一个典型案例。在论证正当使用的前提——被诉侵权行为具有描述性使用的事实基础时，最高人民法院不仅从对“金银花”一词的本意及其与花露水商品的关联层面解释了“金银花”作为描述性词汇的事实基础，还进一步地根据客观的市场惯例与消费者认知进行了补强论证：证据显示，在国产非特殊用途化妆品备案平台备案的金银花花露水商品超过90个，“金银花花露水”是消费者在淘宝、百度等平台搜索花露水商品的重要索引。上述事实表明，以金银花作为原料的花露水属于常见的商品类型，相关消费者能够对涉案商标与公共领域的权利界限进行区分，不会仅因“金银花”文字的使用对商品来源产生混淆。市场认知的客观证据不仅有助于把握消费者认知，还有助于通过消费者认知准确把握具体案件中的使用目的及使用方式的合理性。
总而言之，商标权利范围的划定应遵循基于显著性确定保护强度的基本原则，充分考虑通用名称、描述性词汇的公共属性，以消费者认知为核心，结合显著性相关理论进行准确把握，确保商标私权与公共利益的可持续平衡。
注释
90.黄汇、徐真：《商标法公共领域的体系化解读及其功能实现》，《法学评论》2022年第5期。
91.王太平：《商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释》，《法学杂志》2021年第6期。
92.杜颖：《商标法律制度的失衡及其理性回归》，《中国法学》2015年第3期。
93.See Directive （EU） to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks， Article 14（1）（b）.
94.Zatarains,Inc. v. Oak Grove Smokehouse, Inc., 698 F.2d 786 （5th Cir. 1983）.
95.参见北京市丰台区人民法院（2015）丰民（知）初字第11567号民事判决书。
96.参见四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号民事判决书。
97.例如，吴汉东教授认为，认定描述性使用需要考虑以下两个因素：第一，不可避免地使用。商标注册人以外的经营者使用该商标的目的是为了说明本商品的型号、质量、主要原料、功能用途、数量及其他特点，如不使用则无法真实说明产品或服务。第二，使用是善意的。仅仅使用为了说明产品或服务所必需的文字、词汇，并未涉及商标中其他成分，并同时标有自己的商标；使用方式中不含有与商标注册人之间存在某种关系的任何暗示。参见吴汉东：《知识产权法（第三版）》，法律出版社2009年版，第256页。
98.参见天津市高级人民法院（2020）津民终1331号民事判决书。
99.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民申4380号民事裁定书。
100.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书。
101.参见北京知识产权法院（2023）京73民终3272号民事判决书。
102.参见上海市高级人民法院（2016）沪民申1648号民事裁定书。
103.Roger E. Schechter & John R. Thomas, Intellectual Property: The Law of Copyrights Patents and Trademarks, Thomson West, 2023, p.95.
104.Keith Aoki, How the World Dreams Itself to Be American: Reflections on the Relationship between the Expanding Scope of Trademark Protection and Free Speech Norms, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Vol. 17:523, p.526 (1997).
105.李巧兰：《皮尔斯与索绪尔符号观比较》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。
106.全国人大常委会法工委：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第21页。
107.国家知识产权局：《商标审查审理指南（2021）》，第227-229页。
108.In re The Standard 0il Co., 275 F.2d 945, 947, 125 USPO 227, 229 (C.C.P.A.1960).
109.USPTO, Trademark Manual of Examining Procedure ( May 2025), §1202.01-1202.19．
110.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1509号行政判决书。
111.参见中华人民共和国最高人民法院（2012）知行字第68号行政裁定书。
112.胡骋：《论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架》，《知识产权》2020年第1期。
113.General Court (EU), 13 September 2010, Société des Produits Nestlé v EUIPO, Case T‑97/08, ECLI: EU:T:2010:380, §25.
114.参见北京市高级人民法院（2020）京行终4240号行政判决书。
115.第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。
116.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书。
117.See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, Thomson West, June 2022 Update, §15:27. 又见王太平、沈文丽：《<商标法>第11条第2款“商标获得显著性制度”评注》，《电子知识产权》2023年第1期。
118.杜颖：《通用名称的商标权问题研究》，《法学家》2007年第3期。
119.熊文聪：《论商标法中的“第二含义”》，《知识产权》2019年第4期。
120.《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”《商标审查审理指南》规定：“申请注册经使用取得显著特征的标志，应当与实际使用的标志基本一致，不得改变该标志的显著特征。”
121.参见北京市高级人民法院（2018）京行终3673号行政判决书。
122.Lambert Pharmacal Co. v. Bolton Chemical Corp., 219 F. 325（S.D.N.Y.1915）.
123.刘维：《商标来源识别功能损害判定研究》，《知识产权》2014年第9期。
124.吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年版，第256页。
125.《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条第三款规定：第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。
126.参见北京知识产权法院（2020）京73行初4484号行政判决书、北京知识产权法院（2019）京73行初14998号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终1787号行政判决书等。
127.国家知识产权局：《商标审查审理指南（2021）》，第367页。
128.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。
129.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书。
130.姚鹤徽：《论显著性在商标侵权判定中的作用——基于消费者心理认知的考察》，《兰州学刊》2018年第7期。
131.杜颖：《正确认识商标法中的相关公众》，《中国知识产权报》2021年6月22日。
132.参见北京知识产权法院（2018）京73行初3240号行政判决书。
133.杜颖、杨雨晴：《商标混淆可能性判断中的相关公众界定》，《苏州大学学报（法学版）》2023年第2期。
134.王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版，第554页。
135.参见北京市高级人民法院（2020）京行终1539号行政判决书。
136.孔祥俊：《论商标的区别性、显著性与显著特征》，《现代法学》2016年第6期。
137.Charles Gielen & Verena von Bomhard, Concise European Trade Mark and Design Law, Wolters Kluwer, 2023, p.9-27.
138.Margreth Barrett, Intellectual Property, Wolters Kluwer, 2008, p.230. 又见孔祥俊：《论商标的区别性、显著性与显著特征》，《现代法学》2016年第6期。
139.孔祥俊：《论商标的区别性、显著性与显著特征》，《现代法学》2016年第6期。
140.参见北京市高级人民法院（2019）京行终1465号行政判决书。
141.参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2484号行政判决书。
142.参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第921号行政判决书、北京知识产权法院（2015）京知行初字第1807号行政判决书、北京市高级人民法院（2016）京行终1479号行政判决书。
143.参见北京知识产权法院（2020）京73行初18054号行政判决书、北京知识产权法院（2020）京73行初4484号行政判决书、北京知识产权法院（2017）京73行初8907号行政判决书。
144.参见北京市高级人民法院（2009）高行终字第446号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1509号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书、北京市高级人民法院（2016）京行终4251号行政判决书、北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2012）知行字第68号行政裁定书、中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申2042号行政裁定书。
145.参见北京市高级人民法院（2018）京行终1787号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终3673号行政判决书、北京市高级人民法院（2020）京行终4240号行政判决书、北京市高级人民法院（2021）京行终2783号行政判决书、北京市高级人民法院（2021）京行终2032号行政判决书、北京市高级人民法院（2023）京行终850号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书、中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法行再53号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再63号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法行再255号行政判决书。
146.参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第1807号行政判决书。
147.例如在公开案例中，2017年之后审理的“天津量传计量检测技术有限公司与国家知识产权局二审行政案”再次采取了“唯一对应关系”的表述，否定了描述性标志“”的获得显著性。参见北京市高级人民法院（2021）京行终638号行政判决书。
148.参见中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法行再249号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2023）最高法行申1053号行政裁定书、北京市高级人民法院（2019）京行终2541号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终23号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终5667号行政判决书、北京市高级人民法院（2017）京行终4912号行政判决书、北京市高级人民法院（2017）京行终4911号行政判决书、北京市高级人民法院（2016）京行终1476号行政判决书、北京知识产权法院（2018）京73行初11648号行政判决书。
149.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书。
150.参见北京知识产权法院（2020）京73行初18054号行政判决书、北京知识产权法院（2020）京73行初16329号行政判决书、北京知识产权法院（2020）京73行初4484号行政判决书、北京知识产权法院（2019）京73行初3484号行政判决书、北京市高级人民法院（2021）京行终72号行政判决书、北京市高级人民法院（2020）京行终4528号行政判决书、北京市高级人民法院（2019）京行终3883号行政判决书、北京市高级人民法院（2019）京行终1167号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终1787号行政判决书。
151.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。
152.J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:45.
153.参见王太平、沈文丽：《<商标法>第11条第2款“商标获得显著性制度”评注》，《电子知识产权》2023年第1期。
154.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第668号行政判决书。
155.参见山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第34号民事判决书。
156.参见中华人民共和国最高人民法院（2022）最高法民再238号民事判决书。
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