杜颖 宋旭东 矫鸿彬 | 弱显著性商标注册与保护研究（上篇）

本研究由北京市金杜律师事务所宋旭东律师、矫鸿彬律师以及中央财经大学知识产权研究中心杜颖主任联合主持，参与本报告撰写的人员还包括北京市金杜律师事务所的刘国丽、刘宇欣、蔡超静、石若琪等几位律师以及中央财经大学的和晶、郭亦岚、廉玉婷、徐紫荷等几位研究生同学。

本文总计近8万字，分为上下篇呈现，此为上篇，下篇知产力将择日发布，敬请关注。

联合主持人 | 杜颖 中央财经大学知识产权研究中心

                   宋旭东 矫鸿彬 北京市金杜律师事务所 

一、弱显著性商标的审查审理与司法保护现状

弱显著性商标并非一个严谨的学术概念，而是基于商标固有显著性强弱做的一个大致的归类，具体来说，其涵盖范畴包括暗示性标志、含有通用名称或描述性标志或其他缺乏固有显著性标志的标志、经使用获得显著性的标志。这些标志因固有识别性较弱或含有识别性较弱的标志，因而被称为弱显著性商标。通过对弱显著性商标授权确权及侵权案件的检索、梳理，可以见得弱显著性商标案件已呈现出一定规模，并且在商标注册量日益加大、符号资源愈加稀有、市场主体对竞争优势符号注册倾向不改的市场现状下，弱显著性商标的申请与保护问题只会日益突出，不会减弱。更为重要的是，弱显著性商标多因其公共属性导致保护范围受到限制，那么在其市场使用的过程中，除商标权人之外的市场主体在正当使用的限度内使用该标识的情况不仅无法避免，更是一种常态。因而，弱显著性商标显著性的认定及保护范围的划定对商标注册体系及整体保护制度都尤为重要。而在现有的司法案例中，弱显著性相关条款的司法适用存在着诸多问题，体现为弱显著性商标的范围不清、正当使用的限制范围不明、显著性认定标准混乱等，具体层面上，突出问题表现在以下方面：

（一）授权确权的显著性重复认定

对于弱显著性商标的注册标准，《中华人民共和国商标法》（以下称“《商标法》”）第十一条规定三类标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。除非可证明这三类标志已经通过使用获得了显著特征。该条款是基于商标注册制度的相对资格条款，用以设置商标注册程序的门槛，即判断某一标志是否具有可用于区别商品的识别性。质言之，该条款关注的是授权确权阶段商标显著性的有无，而非显著性的强弱。

诚然，在商标注册审查机关及法院因标志缺乏显著性驳回注册申请或确认其商标权无效时，申请人或权利人为确保显著性的认定，往往根据《商标法》第十一条规定同时通过两条证明路径进行举证，即一方面主张标志本身不属于通用标志或直接描述性标志，具备固有显著性；另一方面主张即使标志缺乏固有显著性，也因为其使用克服了显著性不足的缺陷，获得了显著性和可注册基础。例如在“杭州小木吉软件科技有限公司与国家知识产权局二审行政案”1中，小木吉公司不服原审判决，请求上诉的主要理由为：一、诉争商标“”为颜色组合商标，国家知识产权局以图形商标进行审理，一审判决虽认为被诉决定认定事实有误，但同时却以不影响决定的结论为由维持了被诉决定，并未从根本上纠正被诉决定的错误，且严重损害了小木吉公司的审级利益，一审判决亦应予以撤销。二、颜色组合是商标法明确规定可以注册的商标类型，无任何法律法规对颜色数目、组合方式进行限定。本案诉争商标，“白色+青色”颜色组合，不属于2013年商标法第十一条第一款第三项规定的“其他缺乏显著特征的”情形。三、诉争商标作为“青桔单车”的指定配色方案，经过小木吉公司及其关联公司持续广泛的使用和宣传，已在行业内和市场上获得了极高知名度，并与小木吉公司及其关联公司建立了稳定的对应关系。四、诉争商标在实际使用过程中，常常与“滴滴、青桔单车”等商标共同使用，这样使用方式进一步强化了诉争商标与小木吉公司及其关联公司的对应关系，加深了诉争商标的显著性和知名度。五、诉争商标作为小木吉公司“青桔单车”的指定配色方案，已经在市场上获得了极高知名度和公众认知度，具备了作为商标获准注册的必要性和紧迫性。这种“既有又无”思路仅适合作为当事人争取自身最大权益的诉讼策略，而不能作为法院的裁判思路，如若将这种“既有又无”的认定思路体现在评审和判决中，则存在适用逻辑错误和重复认定之嫌。比如，在“申请再审人长沙沩山茶业有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、湖南宁乡沩山湘沩名茶厂等商标行政纠纷案”2中，最高人民法院首先认为涉案标志“”的组成元素较为复杂，具体包括了图片、拼音以及文字三者的组合，而并非简单的单个文字或拼音，尤其考虑到商标图形部分的显著性较高，因而认定争议商标整体上具有显著性。在作出固有显著性的判断后，最高人民法院对该标志的使用情节又进行了额外论述，鉴于争议商标具有20年的使用时长以及获得湖南省著名商标称号，已经获得了相关公众的广泛认可，从而获得了充分的显著性。在“国家知识产权局等与郑州市新视明科技工程有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷上诉案”3中，北京知识产权法院一审认为：诉争商标“”由中文“好视力”组成，含有对视力有好处之意，而眼贴通常是一种敷在眼部或眼周围用以缓解眼睛疲劳、改善视力或眼睛周边皮肤状况的产品，诉争商标核定使用在眼贴商品上，暗示了该商品具有对眼睛保健的功能。虽显著性较弱，但并未直接表示该商品的功能、用途等特点。另外，在案证据可以证明，在诉争商标申请注册前，新视明公司及其关联企业与他人签订了众多销售合同经销“好视力”眼贴等商品，通过报刊、广播电台、展会等形式对“好视力”商标及相关产品进行了广泛宣传，范围包括北京、广东等多个省市地区。经过多年的宣传和使用，“好视力”眼贴商品在相关公众中具有较高的知名度。2014年商标法第十一条第二款系针对在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。诉争商标经过新视明公司长期使用和大量宣传推广，市场份额较高，已经具有充分显著性，便于识别，可以发挥区别商品来源的作用。

需要明确的是，根据商标法的规定，当争议商标具有固有显著性时可直接认定其显著性的存在，肯定其可注册性；只有在其缺乏固有显著性时，才有必要判断其获得显著性的有无。因而，从认定逻辑上讲，固有显著性的缺失是进行获得显著性认定的前提，即使固有显著性较弱，只要其整体显著特征符合最低的可识别性标准则可通过显著性认定环节，不必再通过获得显著性进一步证实。

（二）获得显著性判定标准不一

对于缺乏固有显著性或者固有显著性弱的标志，法院对其获得显著性有无的标准持以不同的理解，未形成一致的判定标准。对于弱显著性或者缺失固有显著性商标的获得显著性标准，我国商标实践先后出现过“紧密联系”“特定联系”“对应关系”“稳定联系”“建立联系”和“唯一对应关系”等多种表述，并形成了不具有排他性的对应关系和唯一对应关系标准。

1.不具有排他性的对应关系

在“西安小肥羊烤肉馆与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案”4中，二审法院认为，尽管诉争商标“”中，“小肥羊”文字在一定程度上确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点，作为商标注册缺乏固有显著性，但内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了连锁加盟的经营方式，服务的规模和范围急剧扩张，2001年度即被评为中国餐饮百强企业，2002年度又位列中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，在全国具有了很高的知名度，从而使“小肥羊”标识与内蒙古小肥羊公司形成了密切联系，起到了区分服务来源的作用。故“小肥羊”文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。该案中，北京市高级人民法院采取了“密切联系”的表述确认商标的获得显著性，并未强调商标权人的独占情况。同时，在事实阐述部分，表明西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”商标的使用在形式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的一定影响，也在一定程度上承认了诉争商标的非唯一对应性。在“农夫山泉股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他行政纠纷案”5中，农夫山泉公司主张申请商标“”经其使用已经具有较高知名度，与该公司建立了对应关系，从而获得显著性。北京知识产权法院认为，根据农夫山泉公司在本案中提交的证据可以认定，农夫山泉公司在新鲜水果、新鲜柑橘、新鲜桔等商品上，对申请商标进行了大量的、广泛的宣传和使用，通过这种使用，申请商标在上述商品上已经具有了较高的知名度，与农夫山泉公司建立起较稳定的联系。故申请商标通过农夫山泉公司的使用获得了显著性，便于相关公众识别，可以作为商标注册。在“姚洪军、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理（商标）再审审查与审判监督行政再审案”6中，针对诉争商标“”，最高人民法院认为，2001年商标法第十一条第一款中所涉及标志的使用者将上述标志作为商标使用较长时间以后，且这种使用又具有了一定规模的情况下，如果相关公众能够以该标志识别商品或服务的来源，那么该标志就从公共领域划分出来，从而具备了显著特征。对于该标志与其所使用的商品或服务是否形成了稳定联系，需要通过标志的使用方式、使用范围、持续时间以及使用效果等相关证据予以认定。这两个案件均以“稳定联系”表明对应关系的程度，同样没有证明相关市场主体未对诉争商标作商标性使用。在后一案件中，最高人民法院更是直接指出，在具体案件判定中不能仅因标志与使用人之间不具有唯一对应性就否定标志与商品或服务之间已形成稳定联系，可见“稳定联系”并不具有绝对的排他性，起码在概念意义上广于“唯一对应关系”。在“常州开古茶叶食品有限公司与国家知识产权局其他一审行政案”7中，法院认为诉争商标“”中，“小罐茶”直接表明了该类商品的主要原料、产品包装特征等特点，缺乏商标应有的固有显著性，本应符合商标法第十一条第一款第二项规定的不得注册为商标的情形。但结合第三人提交的经销合同及发票、所获荣誉、广告宣传合同、媒体报道、市场调研报告、广告审计报告等材料，以及多件民事判决中认定的事实情况，可以认定诉争商标在相关公众中已具有较高知名度，与第三人形成了对应关系，经使用取得了可以作为商标注册的显著性，可以起到区分商品来源的作用。因此，诉争商标经使用已取得了可予注册的显著性。在另一“阿里巴巴集团控股有限公司与国家知识产权局二审行政案”8中，北京市高级人民法院同样采取了“对应关系”的说法，法院认为诉争商标“”标志本身缺乏显著特征，阿里巴巴公司在本案中提交的证据不足以证明诉争商标在指定复审服务上经过使用已具有较高知名度并与其形成对应关系，能够使相关公众将其作为表示服务来源的标志进行识别，从而获得显著特征。相比“密切联系”“稳定联系”，“对应关系”显然具备了更为广泛的含义，如果不辅以其他的事实认定依据或对“对应关系”进一步的说明解释，就无法传达出商标使用者与商标指向的唯一性。综上来看，上述表述虽有差异，表现为不同程度的关联关系和证明强度，但由于均未明确排他性，因此均可视为能够证明商标识别性的最低标准。

2.唯一对应联系说

在“铁岭龙升农产品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回行政纠纷案”9中，北京市第一中级人民法院认为，申请商标“”由汉字“不差钱”以及与其对应的汉语拼音“bu cha qian”组成，其中汉语“不差钱”为日常用语，申请商标使用在肉、咸菜等商品上缺乏固有显著性，但商标法并未排除缺乏固有显著性的标志通过使用获得显著性的可能，而要证明某标志通过使用获得显著性，必须提供证据证明相关公众可以通过该标志将特定的商品或服务与特定的商品生产者或服务提供者之间形成唯一联系。在“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审案”10中，诉争商标为图形商标，具体图示为“”。北京市高级人民法院认为，依据2001年《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。在“天津量传计量检测技术有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”11中，诉争商标为“”文字商标。北京市高级人民法院在二审程序中同样提出，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。在“广州市合生元生物制品有限公司与大连天益生物有限公司、张乃椿侵犯注册商标专用权纠纷案”12中，山东省威海市中级人民法院认为原告所持有的“”商标，本身并不具有显著性，但原告使用该商标后，通过大量的媒体宣传和遍及全国的销售网络的销售行为等，使得该商标获得较高知名度并被认定为驰名商标，产生了后天的显著性，“合生元”与原告之间形成了特定的联系。最后认定“合生元”业已经过原告的长期使用、宣传等获得了第二特性，可以认定该商标与原告之间存在唯一的对应关系。

在标志使用主体具有唯一性的情况下，法院是否采用唯一对应关系往往会变得比较模糊。在“杨华祥与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷再审案”13中，北京知识产权法院一审采用唯一对应关系标准，否认争议商标通过使用获得了显著性。二审未明确提出唯一对应关系标准，指出因争议商标通过使用所建立的知名度不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知，因而维持原判。最高人民法院再审认为“”商标经使用产生了一定的知名度，并于2012年、2014年先后两次被评为宁夏回族自治区著名商标。并且，根据杨华祥提交的证据，除杨华祥及其家族外，目前从事“汤瓶八诊”治疗、使用“汤瓶八诊”作为公司字号或商标使用的主体或经过杨华祥的授权，或与杨华祥存在不同程度的关联关系。由此可见，基于杨华祥及其杨氏家族长期以来对争议商标的实际使用，争议商标已经与杨华祥形成了较为明确的服务来源指向关系，相关公众在看到争议商标时，能够将其与杨华祥及其杨氏家族建立联系，争议商标在客观上已经发挥了指示特定服务来源的功能，争议商标的注册应当予以维持。其从市场主体具有唯一性的角度侧面体现了争议商标的唯一对应性。然而，该种论证路径并不能意味着最高人民法院直接采用了唯一对应关系标准或者以商标与服务主体的唯一对应作为商标具有识别性的最低要求，只是因为市场主体的唯一省略了联系强度的阐述。因此，最高人民法院究竟采取非排他性标准还是唯一对应关系标准无法在本案中简单定论。

（三）知名度要素的定位偏差

在显著性认定案件中，部分司法机关直接将知名度作为对应关系的并列因素论证显著性的取得，也存在部分法院将知名度作为获得显著性唯一认定要素的情形。例如在“阿里巴巴集团控股有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”14中，法院认为阿里巴巴公司在本案中提交的证据不足以证明诉争商标在指定复审服务上经过使用已具有较高知名度并与其形成对应关系，能够使相关公众将其作为表示服务来源的标志进行识别，从而获得显著特征。在“干霸干燥剂（深圳）有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”15中，法院认定干霸公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。在“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政纠纷案”16中，法院认为，依据2001年《商标法》第十一条第二款的规定，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。

另外，司法实践中通过知名度这一关键因素进行显著性的判定时，对知名度水平还存在着不同的标准，包括驰名商标标准、强于标志固有含义标准两种程度很高的知名度标准，也包括较高知名度标准、必要知名度标准乃至较为宽泛的一定程度的知名度标准。

1.驰名商标标准

在“雀巢产品有限公司与开平味事达调味品有限公司等商标争议行政纠纷上诉案”17中，北京市第一中级人民法院认为，缺乏固有显著性的标志的“获得显著性的判断关键在于知名程度的认定”“这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同”。在“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政纠纷案”18中，法院指出获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。因这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。

2.强于固有含义标准

“强于固有含义”在司法实践中通常用于论证对应关系的强度，而对第二含义是否已经强于固有含义进行判断时，通常又据以知名度进行论证，形成“知名度——强于固有含义——对应关系——显著性”的论证链条。在“赵岿然与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”19中，法院认为，缺乏固有显著性的标志只有在其通过使用行为给消费者带来商标意义上的认知，且该认知强于该标志的固有含义并达到消费者熟知的程度，从而起到商标所固有的指示商品或服务来源的作用时，才能被认为具有显著特征。原告虽然提交了相关的使用证据，但是原告认可诉争商标的所获荣誉仅限于南京，不能证明相关公众能将诉争商标中的文字与图形组合作为商标进行识别并与原告建立起唯一对应关系，因而法院认定现有证据无法证明诉争商标经使用已达到使消费者熟知的程度，诉争商标并未通过使用获得显著特征。在“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政纠纷案”20中，法院先是确立了获得显著性的唯一对应关系标准，而后论述了达到该种标准的知名度条件：使用者如希望相关公众对该类标志产生商标的认知，其必须使该类标志的商标识别含义强于其固有的含义，而因为相关公众对于这一固有含义通常具有较为强烈的认知，故只有该使用行为使该标志具有很高知名程度时方可能达到这一效果。同时，因相关公众对该类标志固有含义的认知会基于同行业经营者的使用情况等因素被加深，此种情况下，只有具有更高的知名程度时，在相关公众心目中所产生的商标识别力的认知才可能高于其固有含义，故此种情况下应有更高的知名度举证要求。

3.较高知名度标准

在“干霸干燥剂（深圳）有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”和“阿里巴巴集团控股有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”中，法院认为使用者提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高知名度，无法使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别。21

4.必要知名度标准

在“天津量传计量检测技术有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”22中，北京市高级人民法院认为，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。

5.一定知名度标准

在“杨华祥与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷再审案”23中，最高人民法院认为，经过长时间的使用，“汤瓶八诊”商标已经产生一定知名度，并于2012年、2014年先后两次被评为宁夏回族自治区著名商标。诉争商标已经与杨华祥形成了较为明确的服务来源指向关系，相关公众能够将其与杨华祥及其杨氏家族建立联系，诉争商标在客观上已经发挥了指示特定服务来源的功能。

（四）地域范围认定不明

商标的注册效力及于全国，而固有显著性与获得显著性所涉区域并不保证覆盖全国地区，实质性权利与程序性权利的冲突使得弱显著性商标的地域范围认定存在一定争议。虽然《商标授权确权解释》第十条确定了通用名称认定的全国标准以及固定相关市场的部分区域标准，也无法完全解决认定显著性案件地域范围的问题。一方面，该规定仅仅针对通用名称，未涉及描述性标志；另一方面，“全国范围”和“区域范围”应在何种情境下进行分别适用存在较大弹性，不同司法机关在司法实践中形成了不同的裁量规则，导致地域范围的适用标准存在差异，商标显著性的前后认定也由此不一。因通用名称认定对描述性标志认定具有启示意义，且弱显著性商标包含经使用获得显著性的通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，因而本报告以通用名称地域范围的认定为例，引证相关案例对地域范围的认定作出厘清。

1.从全国标准到区域标准

在“浙江三丰水产食品有限公司与商标评审委员会及温州佳海食品有限公司商标争议行政纠纷案”24中，商标评审委员会以争议商标构成通用名称为由，裁决对第4525535号“”商标在海菜、羊栖菜（加工过的）商品上的注册予以撤销。原商标权人三丰公司不服，向法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为：争议商标为日文“ひじき”，虽然具有羊栖菜的含义，但按照中国相关公众的一般外语水平，通常难以理解其含义。佳海公司在商标评审阶段提交的证据中，证据1百度百科网页虽可以说明羊栖菜的日语为ひじき，但不能证明该含义被公众知晓的程度；证据2、证据6不涉及羊栖菜与日文的对应关系；证据5的证明出具者北村传裕为日本人，该证据不能证明中国境内相关公众的认识；证据7中的日文包装袋、出境货物换证凭条等证据并非在中国境内销售相关商品所使用，证据8称争议商标是出口企业使用的日文名称，上述两证据均系相关企业在销往中国境外的产品上使用“ひじき”的情形，不涉及在中国境内使用、宣传“ひじき”的情形，且上述使用证据所显示的是在日文环境中使用的“ひじき”。上述证据均不能证明在中国境内相关公众已经普遍知晓“ひじき”与羊栖菜的对应关系，从而能够理解“ひじき”的含义。佳海公司补充提交的新证据不是商标评审委员会作出第17255号裁定的依据，不能作为审查该裁定是否具备合法性的依据。因此，中国境内的相关公众在看到争议商标时，难以将其理解为羊栖菜，不会将其识别为商品的通用名称。

北京市高级人民法院二审作出了相反的认定。法院认为，诉争商标为日文，相关公众对此通常不具有认知能力，如仅依据相关公众的认知，应认定其具备显著性。但实际上，由该案证据可以看出，洞头县系中国唯一的羊栖菜养殖、加工和出口基地，享有“羊栖菜之乡”美誉，当地自1982年开始加工羊栖菜，其产品90％出口日本。羊栖菜作为中国特定地区主要供出口日本的产品，其养殖、加工、销售出口涉及中国境内的市场区域系以浙江省温州市洞头县为主的特定地域范围，相关市场较为固定，故上述区域内的羊栖菜加工出口企业应系“相关公众”。因此，判定争议商标是否是通用名称应以当地羊栖菜相关行业的认识为标准。在争议商标申请注册之前的长期对日贸易中，洞头县羊栖菜加工出口企业均在其产品包装上标注羊栖菜的日文名称“ひじき”，将其作为羊栖菜的商品名称使用，并且类似包装至今仍为相关企业所普遍采用，同时，争议商标已被多部辞典列为通用名称。故认定“ひじき”在争议商标申请注册之前已成为浙江省温州市洞头县相关行业对羊栖菜的俗称，争议商标构成通用名称，从而将一审法院采用的“全国标准”转向了“区域标准”。

2.从区域标准到全国标准

在“河南省柘城县豫丰种业有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷上诉案”25中，一审法院认为子弹头是朝天椒的一个品种，最早在遵义地区种植。河南省柘城县等地区在种植引进的日本枥木三鹰椒实践中，选育出子弹头新品种，并很快得到推广，该品种与贵州子弹头有所不同。子弹头因其果实像子弹头形状而得名，该名称随着辣椒种植的推广而广为流传。因此在案证据可以证明在争议商标“”申请注册前，子弹头已成为相关公众称呼特定形状及品种辣椒的俗称，已成为约定俗成的特定辣椒品种的通用名称。然而，二审法院持有不同观点，其认为就通用名称的广泛性而言，其应该是国家或者某一行业所共用的，仅为某一区域所使用的名称，不具有广泛性；就规范性而言，其应该符合一定的标准，反映一类商品与另一类商品之间根本区别，即应指代明确。从三鹰公司提交的证据可以证明：在河南省柘城县有一种形状像子弹头的辣椒，当地通称其为“子弹头”，在贵州省遵义地区亦有一种子弹头朝天椒，两者品种有明显区别。众所周知，辣椒是我国一种常见的农业作物，在我国许多省份都有广泛的种植，然而三鹰公司并未提交证据证明在我国其他辣椒产区有将“子弹头”作为辣椒俗称的情形。因此，三鹰公司提交的证据尚不足以证明“子弹头”已经在国家或者本行业中成为广泛使用的商品名称。最终采取了广泛的全国标准，撤销了一审判决。

在“福州米厂与五常市金福泰农业股份有限公司等侵害注册商标专用权纠纷再审案”26中，诉争商标为“”。二审法院认为在案证据能够证明“稻花香”的称谓无论在品种审定之前的研发育种、试种植阶段还是品种审定之后的大面积推广阶段，五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者均普遍认为其指代的是一类稻米品种。相关公众实际上只知“稻花香”，而不知“五优稻4号”。因此，可以认定，基于五常市这一特定的地理种植环境所产生的“稻花香”大米品种能够反映出一类稻米与其他稻米的根本区别，具有了其他产区的大米商品所不具有的特定品质。因而认定“稻花香”大米属于较为固定的，约定俗成的通用名称。可见，二审法院在判断商标获得显著性的地域范围并未拘泥于全国。而在最高院的再审判决转为全国标准，认为该案被诉侵权产品销售范围并不局限于五常地区，而是销往全国各地，在福州米厂的所在地福建省福州市的超市内就有被诉侵权产品销售。在这种情况下，被诉侵权产品相关市场并非较为固定在五常市地域范围内，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。

（五）认定时间模糊不清

在商标的生命周期中，时间是影响其获得显著性的重要因素之一。缺乏固有显著性的标志在经过一段时间的用心经营后，可能使消费者和经营者识别为商标并用以区分不同商品/服务的来源；具有显著性的商标也可能由于长时间未经使用失去识别能力，或市场上其他同业经营者对该商标的使用造成原有具备显著特征的商标在相关公众认识中逐渐削弱。根据获得显著性的产生原理和固有显著性退化的可能，都可以说明商标的显著性呈动态变化。这一动态性特征也体现在弱显著性商标的授权确权当中，同一商标在不同时间节点可能表现出不同程度的显著性，认定时间对显著性的有无有着关键性作用。

1.具备显著性的认定时间

（1）以注册申请日的事实状态为准

在“东莞市莞香园艺科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会公司商标权无效宣告请求行政纠纷案”27中，最高人民法院认为，莞香公司于2008年6月23日向国家工商行政管理总局商标局申请注册本案争议商标之前，莞香公司的法定代表人刘东晓已经公开确认莞香树叶可以制成茶、莞香茶泡出的茶水为上佳茶饮的事实。莞香公司在其公司网站上也确认上述事实。因此，商标评审委员会、一审、二审法院认定莞香公司将“莞香”作为商标申请注册指定使用在“茶、茶叶代用品”商品上，仅仅直接表示了商品的主要原料，并无不当。从中可以看出，商标评审委员会、一审、二审及最高人民法院均以商标申请注册之日为时间节点来判断商标是否具有显著特征。

（2）以裁定作出时的事实状态为准

在“武夷山市桐木茶叶有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷上诉案 ”28中，正山茶叶公司于2007年3月9日申请提出“”商标的注册申请，于2009年6月23日被商标局予以驳回，正山茶叶公司提出复审申请，商标评审委员会于2009年12月7日裁定被异议商标予以初步审定并公告。公告期内，桐木茶业有限公司向商标局提出异议申请，作出[2012]商标异字第42910号《“银骏眉”商标异议裁定书》裁定被异议商标予以核准注册。桐木茶叶公司为此提出复审申请，商标评审委员会于2013年1月4日作出商评字[2012]第53056号裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。后该案件进入到司法程序，一审法院认为应当以申请注册商标时相关公众对“银骏眉”的认知作为判断依据，“银骏眉”能够作为商标获得注册。二审法院则认为虽然该案现有证据不能证明此日之前除正山茶叶公司外，其他市场主体使用“银骏眉”这一名称指代某一类茶商品，也未能证明茶商品领域中的相关公众将“银骏眉”作为商品名称加以识别和对待，不能证明在被异议商标申请注册时，“银骏眉”已被相关公众作为茶等商品的通用名称加以识别和对待，不能认定在被异议商标申请注册时“银骏眉”属于茶等商品的通用名称。但是，被异议商标是否构成其指定使用商品的通用名称、其申请注册是否违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，亦应当考虑商标评审委员会2013年1月4日作出第53056号裁定时的实际情况。并根据正山茶叶公司和桐木茶叶公司提供的相关证据，认定在第53056号裁定作出时，“银骏眉”已作为一种红茶的商品名称为相关公众所识别和对待，成为特定种类的红茶商品约定俗成的通用名称，撤销了行政裁定与一审判决。

（3）以判决过程中的事实状态为准

在“北京安信三通防静电工程技术有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷上诉案”29中，一审法院根据本案查明的事实，认为争议商标“”虽尚不足以认定构成金属骨料上的通用名称，但结合目前市场上对于“NFJ”的使用情况可知，其被广泛用于描述金属骨料相关产品的特性或指代金属骨料的型号。且争议商标指定使用的耐磨金属、金属建筑材料等商品在产品用途、销售途径等方面与金属骨料关联性较强，将“NFJ”作为商标使用在上述商品上，相关消费者容易将其作为产品的原材料或特性的描述，而不会将其作为区分商品或服务来源的标志，因此争议商标不能实现商标的区分功能，因而不具备商标的显著性，构成2001年商标法第十一条第一款第三项“其他缺乏显著特征”的情形。可见一审法院将案件审理时的事实状态作为了显著性认定时间。

二审法院虽维持了一审判决，但对认定时间似乎有不同的观点。其认为安信三通公司提交的相关文章、网页、投标书、施工方案等证据仅能证明建筑施工行业的经营者、销售者已在防火、防静电、耐磨地面建筑材料的销售和宣传中将“NFJ”作为商品名称的一部分加以表述，尚不足以证明在争议商标申请日及核准注册之时，“NFJ”作为能够指代金属骨料的通用名称，已被相关公众普遍认可，成为约定俗成的通用名称。因此，争议商标并未违反2001年商标法第十一条第一款第一项的规定。30在通用名称的判定中，二审法院适用了申请注册的事实状态为标准，而后其又论证了争议商标是描述性标志，但并未明确指出其依据的时间节点。

2.丧失显著性的认定时间

（1）以提出撤销申请时的事实状态为准

在“食品集团与国家知识产权局商标权撤销复审行政纠纷上诉案”31中，出现了同样的时间节点的选择。诉争商标“”于2011年9月7日提出注册申请，于2013年2月28日获准注册，核定使用在第29类“豆腐；豆腐制品”商品上。2016年6月27日，食品集团曾以诉争商标违反《商标法》第十一条第一款第一项规定为由向国家知识产权局提出无效宣告请求，后予以维持。2018年11月19日，食品集团以诉争商标已退化为商品的通用名称，违反《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款为由申请撤销诉争商标，国家知识产权局作出维持注册商标的决定。该案进入司法程序后，一审法院认为判断诉争商标是否退化为通用名称的时间节点系原告向商标撤销审查部门提出撤销申请的时间，晚于诉争商标核准注册日期，但结合食品集团新提交的证据，不足以证明在诉争商标核准注册日至食品集团提出撤销申请的这段时间，诉争商标已退化成为“豆腐、豆腐制品”商品上的通用名称。可见一审法院以商标申请日至撤销申请日为认定时间段，最终以撤销申请之日为认定通用化的时间节点。而在二审程序中，法院认为审查判断诉争商标是否成为2014年《商标法》第四十九条第二款中的通用名称，一般应以当事人向行政审查部门提出撤销申请时的事实状态为准，行政机关审查及法院审理过程中事实状态发生变化的，以审查及审理时的事实状态判断其是否成为通用名称。具体到该案，法院在考察典发公司“千页豆腐”的使用情况时，认为典发公司在本案中虽然提交了销售发票、参展合同、媒体报道等证据，但是不能反映诉争商标在撤销申请之时，至迟至国家知识产权局审查和原审法院审理之时，其在中国境内使用的持续情况、市场占有率情况、广告宣传情况等，也不能充分证明诉争商标仍与典发公司建立了唯一对应关系，实际上确认了以撤销申请之时的事实状况为判断基准，以撤销申请之时至审查审理之时的证据为参考的判断原则。

（2）以审查审理中的事实状态为准

以行政审查审理过程中的事实状态为准，为司法实践中判定显著性丧失与否时的主流做法。在“瑞昶贸易股份有限公司等与北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司二审行政纠纷案”32中，诉争商标“”由瑞昶公司于2011年3月11日提出注册申请，并于2012年5月21日被核准注册，核定使用在第30类“咖啡、可可制品、咖啡调味香料（调味品）、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料、做咖啡代用品的植物制剂、巧克力酱、茶饮料、糖”商品上。2015年9月30日，慧能泰丰公司以诉争商标已成为核定商品上的通用名称为由，向商标局提出撤销申请。商标局经审理后于2017年1月6日作出诉争商标不予撤销的决定。慧能泰丰公司于2017年2月24日向商标评审委员会申请复审。2018年2月2日，商标评审委员会作出商评字[2018]第18995号《关于第9199914号“摩卡MOCCA及图”商标撤销复审决定书》，再次作出维持商标注册的决定。一审北京知识产权法院从诉争商标标志本身、消费者的认知情况、同业经营者的使用情况、第三方的介绍和报道、词典的收录情况等方面对在案证据进行了分析论证。其中，在分析“第三方介绍和报道”时，提到相关书籍、报纸期刊、网络媒体中有大量关于“摩卡”“摩卡咖啡”的介绍文章，时间跨度从早于诉争商标申请日二十多年的1990年到慧能泰丰公司提出撤销申请之时的2015年，既包括《广东科技》《南方都市报》《天津日报》等地方性报刊，也涵盖了《中国商报》《环球时报》《食品工业》等全国性报刊和专业杂志，文章大都介绍到“摩卡”是一种咖啡口味或一个咖啡品种。媒体的介绍和报道一方面是对消费者认知状况和同行业者经营状况的反映，另一方面会进一步推动和强化社会公众的认知。考虑的证据截至撤销申请之日之前。而在分析“消费者的认知情况”与“同业经营者的使用情况”时，均参考了分别形成于2015年10月与11月的各地调查问卷证据，突破了提出撤销申请的时间节点，并最终认定至迟在商标评审委员会审查和原审法院审理本案之时，包括消费者和同业经营者在内的相关公众已普遍认为“摩卡”指代的是一类咖啡商品，且上述认知并不限于特定地域，而是全国范围内的普遍现象，“摩卡”已成为咖啡类商品上约定俗成的通用名称，将案件最终审理之日作为认定时间。二审法院据以同样的观点理由，维持原判。

在“礼来（上海）管理有限公司等与国家知识产权局商标权撤销复审行政纠纷案”33中，北京知识产权法院指出：注册商标通用化的过程并非不可逆的滑向通用名称，事实上，这一过程也并非单向的。如果审查或审理过程中产生的证据及反映出的事实对商标权利人有利，亦应在此事实基础上作出是否成为通用名称的判断。

（3）以判决过程中的事实状态为准

在商标侵权案件中，也出现了将依据事实状态延伸至判决过程的情况。例如在“典发食品（苏州）有限公司与安徽三只松鼠云商营销有限责任公司厦门湖里分公司等商标权权属、侵权纠纷案”34中，福建省厦门市中级人民法院认为：现有证据能够证明，至迟在国家知识产权局审查和北京知识产权法院审理讼争商标行政案件（2020）京73行初18107号之时，包括消费者和同业经营者在内的相关公众已普遍认为“千页豆腐”指代的是一类豆腐商品或豆腐制品，且上述认知并不限于特定地域，而是全国范围内的普遍现象，“千页”“千页豆腐”已成为“豆腐；豆腐制品”商品上约定俗成的通用名称，且该事实亦被已生效的（2022）京行终51号行政判决书所确认。故本院对三只松鼠公司和三只松鼠湖里分公司抗辩第9943225号“千页豆腐”商标已经成为约定俗成的通用名称的主张予以采纳。

（六）侵权判断中权利范围界定困难

除授权确权保护外，司法实践中的弱显著性商标侵权案件也表现出突出的保护范围界定难题，著名的“青花椒案”则为司法机关难以精细界定权利边界的典型案例。“青花椒案”即“温江五阿婆青花椒鱼火锅店与上海万翠堂餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷上诉案”35，该案原审原告上海万翠堂餐饮管理有限公司系第12046607号“”、第17320763号“”、第23986528号“”青花椒系列商标的权利人，核定服务项目均包括第43类饭店、餐厅等。万翠堂公司认为被告五阿婆火锅店在其店铺店招上使用“青花椒鱼火锅”，微信支付收款界面使用“五阿婆青花椒鱼火锅”名称，出具发票上印刷“温江五阿婆青花椒鱼火锅店”的鲜章的行为构成侵权。五阿婆火锅店主张被诉侵权标识“青花椒”属于通用名称，一审法院认为，五阿婆火锅店未能举证证明“青花椒”为“饭店”这一服务类别的法定或约定俗成的通用名称。被诉侵权标识被五阿婆火锅店用于店招等处，且属于突出使用，其使用方式、使用位置起到了识别服务来源的功能，属于商标性使用。在侵权比对中，认为涉案商标的核定服务项目与被诉侵权服务相同，均为饭店。而被诉侵权标识“青花椒”与涉案第12046607号注册商标相比对，二者均完整包含了“青花椒”三字，虽字体细微不同，但其读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认；与涉案第17320763号注册商标相比对，被诉侵权标识与涉案商标文字部分均完整包含了“青花椒”三字，虽字体细微不同，但读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认；与涉案第23986528号注册商标相比对，被诉侵权标识与涉案商标的文字部分均完整包含了“青花椒”三字，虽字体细微不同，但读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认，从而认定五阿婆火锅店在其店招上使用与涉案第12046607号、第17320763号、第23986528号注册商标近似的被诉侵权标识的行为侵犯了涉案注册商标专用权。

四川省高级人民法院二审作出了相反的判决，其认为：青花椒作为川菜的调味料已广为人知。由于饭店、餐厅服务和菜品调味料之间的天然联系，使得涉案商标和含有“青花椒”字样的菜品名称在辨识上相互混同，极大地降低了涉案商标的显著性。涉案商标的弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。该案中，五阿婆火锅店在“青花椒”字样前面附加自己的注册商标标识，后面带有“鱼火锅”三个字，“青花椒”与“鱼火锅”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，与万翠堂公司的涉案商标存在明显差异。五阿婆火锅店在店招上将“青花椒”使用在“鱼火锅”之前，完整而清晰地向公众表达了其向消费者提供的招牌菜是“青花椒鱼火锅”，该标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。五阿婆火锅店通过注册商标经营青花椒味的火锅，没有攀附万翠堂公司涉案商标的意图，相关公众一般也不会将其与经营活动主要在上海等地的万翠堂公司的涉案商标联系起来，五阿婆火锅店店招上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆或误认，其使用行为不构成商标侵权，不应承担侵权责任。将特色菜品名称标注在店招上是餐饮行业的惯常做法，特别是在川渝地区以川菜为特色的众多中小微餐馆经营中，无论是在店招还是菜单上使用“青花椒”字样，相关公众都习惯将其含义理解为含有青花椒调味料的特色菜品，从而认为五阿婆火锅店被诉行为系正当使用，不构成商标侵权。

该案中，一审法院通过商标性使用与侵权比对直接对涉案商标进行了保护，对弱显著性商标保护范围的界定方式等同于非弱显著性商标，导致其受保护的权利范围因未受到进一步限制相对较大。二审法院则首先阐述了弱显著性商标的保护范围应受正当使用的限制，通过对五阿婆火锅店对“青花椒”的具体使用情况，认定被诉侵权行为属于权利范围外的描述性正当使用。可见，正当使用在弱显著性商标侵权判断中的地位认知差异，必然引起裁判结果的不同，弱显著性商标的权利范围界定自然成为了司法裁判中的难题。另一方面，在司法实践中，正当使用的实际认定还涉及具体判定标准与裁量程度，面临着实践困境。例如，在“苏州诗妍生物日化有限公司与上海碧丽化妆品有限公司等侵害商标权纠再审案”36中，江苏省苏州市中级人民法院一审认为：涉案商标早在上世纪九十年代即经过权利人使用，已取得相应的获得显著性，理应获得保护。本案所涉问题的关键，在于如何根据商标法保障消费者和生产、经营者的利益的立法目的，合理划定涉案商标的保护边界，以实现各方的利益平衡。在判断是否构成侵权时，应着眼于被诉侵权人的使用行为是否具有搭便车的故意，以及其是否已尽力将自身产品与原告产品做出明确的区分。涉案包装二花露水与涉案包装一花露水最为显著的差异在于“金银花花露水”文字的字体以及组合方式。在普通消费者施以一般注意力的情况下，会认为涉案包装二中“金银花花露水”文字系指代使用金银花作为原料的花露水，而非“金银花”牌花露水。综合考虑“金银花”文字的具体含义、包装二上“金银花”文字的使用形式，并结合被告在包装二上使用“金银花”文字的目的，应认定在包装二花露水上使用“金银花”文字的行为属于正当使用，不构成对于涉案商标的侵权。但涉案包装一花露水所使用的“金银花”文字具有较强的识别性，与涉案商标构成近似，会使公众产生混淆与误认，应认定构成商标侵权。

江苏省高级人民法院二审认为：涉案商标合法有效，经过权利人的宣传使用，为广大消费者熟知，具有一定的知名度和美誉度。涉案两款被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品属于同一种类。两款被诉侵权商品均在正面显著位置突出使用了“金银花”标识，具有区分商品来源的作用，构成商标性使用。将两款被诉侵权商品上使用的“金银花”标识与涉案商标相比，所使用的字体虽略有差异，但读音、文字、含义、排列顺序、排列方向均相同，从呼叫功能上无法进行区分，且整体结构和视觉效果均相似，构成近似商标。普通消费者施以一般注意力容易引起混淆或误认，认为被诉侵权商品来源于碧丽公司或与碧丽公司存在关联，故两款被诉侵权商品属于侵害碧丽公司注册商标专用权的商品。诗妍公司未经许可生产、销售两款被诉侵权商品，润发公司未经许可销售包装二花露水，侵害了碧丽公司涉案商标专用权。诗妍公司未能提供证据证明依据法律规定、国家或行业标准，“金银花”已成为花露水的通用名称，亦不能证明“金银花”系约定俗成的花露水的通用名称。涉案商标早在20世纪90年代即被权利人注册，该商标注册并不违背当时的法律规定，故不能以现行商标法的相关规定来否认已注册商标的效力。涉案商标在注册后经过权利人的宣传使用，已获得一定的显著性，起到了识别商品来源的作用，理应受到保护。被诉侵权商品包装上“金银花”标识字体醒目、位置突出，已超出了为描述商品成分或者说明商品其他特点而正当使用的界限，不属于正当使用。最高人民法院再审认为：涉案商标为“”，单从“金银花”文字本身看，其固有含义是指一种草本植物，又名忍冬花，作为中药材，具有清热去火、通经活络的功能。将金银花作为原料成分的花露水商品，使用“金银花”文字，具有表明商品原料、功能的属性。因此，单纯文字形式的“金银花”标志在花露水商品上的固有显著性不高。虽然涉案商标的“金银花”文字进行了一定程度的艺术设计，但考虑到其前述属性，即使通过使用强化了显著性，其保护范围也应仅限于具有该特定艺术设计形式的文字。因此，如果他人以介绍商品的主要原料为目的，使用明显不同的字体，在必要范围内对金银花文字进行正常使用，就属于对商标要素的正当使用而不构成侵权，权利人也无权禁止。此外，证据显示，在国产非特殊用途化妆品备案平台备案的金银花花露水商品超过90个，“金银花花露水”是消费者在淘宝、百度等平台搜索花露水商品的重要索引。上述事实表明，以金银花作为原料的花露水属于常见的商品类型，相关消费者能够对涉案商标与公共领域的权利界限进行区分，不会仅因“金银花”文字的使用对商品来源产生混淆。因此，将“金银花”文字与花露水商品名称共同使用，并未超出为说明商品或服务、便于消费者辨认的必要限度。具体到本案而言，首先，从使用目的看。被诉侵权商品为花露水，其备案成分为：乙醇、水、香精、冰片、薄荷醇、麝香草酚、忍冬花（即金银花）提取物等。瓶贴中标明：本品选用金银花、薄荷脑、冰片等多种天然植物。因此，由于被诉侵权商品含有金银花成分，诗妍公司在包装瓶贴上使用“金银花”属于对商品原料名称的指明。其将“金银花”独立于其他原料予以特别的指示，符合介绍商品类型的市场惯例。其次，从视觉效果看。涉案包装一花露水与包装二花露水中的“金银花”文字均与花露水商品名称共同使用，竖向排列，且文字大小一致。包装一花露水的“金银花”三个字中，尽管“花”字与涉案商标的“花”字近似，但整体视觉效果与涉案商标并不相同；包装二花露水的“金银花”三个字与涉案商标的差异更加明显。由此可见，被诉侵权商品对“金银花”文字的标注方式已经对涉案商标进行了避让。诗妍公司关于其使用“金银花”文字的行为是出于说明商品原料的目的，具有正当理由的抗辩主张，符合商标法第五十九条第一款的规定。碧丽公司主张诗妍公司和润发公司侵害其商标专用权，依据不足，本院不予支持。

该案对描述性标志“金银花”的正当使用经历了两次改判，再审程序未认可一、二审法院的侵权认定，充分体现了描述性标志权利范围界定难题。为解决该裁判焦点，司法机关通常联系商标相关理论，侧重某一视角廓清权利边界，上述“金银花”案便具有典型的参考价值。该案一审法院采用了市场利益分配理论，但以侧重商标权人的保护的角度对涉案包装一作出侵权认定。二审法院则使用符号学重点分析标识字体差异、位置是否突出，是否能够达到意指效果，即是否能体现符号的商标性使用目的或表现出了超出描述性使用的效果。最高人民法院则突出强调了消费者心理学对商标权利范围界定的价值，基于已经形成的消费者对“金银花”使用于涉案商品上的辨认能力，分析标志使用目的是否符合市场惯例、视觉效果是否不扰乱消费者认知，从而判定被诉侵权行为是否侵入了权利商标的权利范围。实际上，这几种相关理论均对弱显著性商标的权利范围界定有着强解释性，并在司法实践中发挥着重要作用。但由于缺乏明确、规范的权利范围界定标准，各司法机关的裁判在弱显著性商标场景下仍然存在着冲突。

二、弱显著性商标判断理论分析

弱显著性商标，一般指商标标识构成要素中的部分或整体要素内在显著特征较低，但仍能用于识别商品和服务来源的商标。依照《商标法》规定，标识只有在具有显著性，能够起到区分商品或服务来源的作用时才能注册成为商标，即显著性是商标获得权利保护的核心和前提。如果标识不具有显著性，那么便无法通过注册获得法律保护，除非该标识已经通过商业使用获得显著性。法律法规和司法实践均认可“在一定程度上”与商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点有联系的弱显著性商标有效性。但是，学界及实务界对弱显著性商标的授权确权与司法保护的认识仍不统一。其一，弱显著性商标授权确权标准不明确，显著特征判定易受主观影响，授权确权具有较大难度。其二，弱显著性商标的专用权保护范围应予一定限制，避免损害消费者和公共利益，但其保护限度难以把握，诸如“青花椒”案、“金银花”案等商标纠纷就引起了广泛的争论。

何为弱显著性商标以及如何科学界定弱显著性商标的保护范围，一直是困扰司法实践的难题。该部分拟研究分析弱显著性商标的判断理论，结合实践中涉及商标显著性争议的典型案例展开理论分析。本部分以前文对“缺乏显著性”的案例梳理为数据基础，从显著性理论的学理基础出发，在界定弱显著性商标概念的前提下，从符号学、语言学以及市场利益分配的视角对弱显著性商标保护的范围做出辨别，以期助益理论澄清与法律适用，更好地保障商标权利人的合法权益，优化公平竞争的市场环境。

（一）弱显著性商标概念界定

1.显著性理论

商标的显著性就是指商标所使用的标记能够使消费者区别此产品与彼产品、此服务与彼服务37。从词源上看,“显著性”来源于对“capable of distinguishing”，“distinctiveness”， “distinctive character”等英语词汇的解读。其中根据布莱克法律词典对于distinctiveness的释义，The quality of a trademarked word, symbol, or device that identifies the goods of a particular merchant and distinguish them from the goods of others.38 “distinctiveness”就是指区分的能力,还具有“易识别性”的内涵。对此，美国谢希特教授认为保障商业标志的唯一学理前提应当是商业标志的独特性（uniqueness），即某标志是否具有显著性可考察该标志在特殊领域是否是独一无二（unique）或与众不同（unusual）39。

在现代汉语词典中，显著一词解释为“非常明显”。在法律上，“显著性”则是一个抽象而不确定的概念。各国法律对显著性也都未作出明确定义，大都是通过列举的方式作出宽窄不一的消极规定。但“与其他商品的区别能力”一直是各国关于商标显著性最核心的要求。如，《与贸易相关的知识产权协定（TRIPs）》第十五条规定：“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标。”美国1946年《兰哈姆法》也规定，商标须能使自己之商品与他人之商品相区别始得注册。40在我国，一般情况下，商标获得法律保障的前提是取得商标注册，作为采用注册取得立法模式的国家，标志具有显著性是取得商标注册的必要条件。商标的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。有些商标标识相对于商品来说具有固有显著性或者内在显著性，有些标记相对于商品则缺乏内在显著性，缺乏内在显著性的标记获得商标法保护的前提便是通过使用获得显著性。41由此可以得出，商标显著性的判断首先是相对的，必须结合商标所使用的具体商品或服务来判断，如苹果用于苹果上不具有内在显著性，但是用于电子产品上就具有内在显著性。内在显著性或者固有显著性来源于商标使用的标记的第一含义，而使用获得显著性是在“第二含义”（secondary meaning）42上使用商标标识。

我国于2001年加入世界贸易组织，为满足对《与贸易相关的知识产权协定（TRIPs）》条约义务的履行，我国把“第二含义”作为获得显著性的产生方式写入《商标法》中。法律之所以用例外来保护商标的“第二含义”，是因词语的意义只能是社会交往的产物，任何含义对于词语而言都不可能是“固有的”，商标也不例外。彭学龙教授认为：“商标不可能天生具备显著性，显著性只可能是后天获得的。”即便是臆造标志作为商标使用也不可能立即在消费群体中得到推广，而需要一个循序渐进的过程。随着固有显著性商标逐渐减少，缺失固有显著性的商标日益增加，商标以市场投放或消费者购买的持续稳定的方式取得不同于第一含义的第二含义，甚至有学者认为通过商品或服务后天产生的第二含义是可以替代标志本身具有的第一含义。43第二含义的出现使得原本缺失固有显著性的商标可以通过使用与消费者建立特殊联系，从而取得商标权，在司法实践中第二含义的重要性不仅体现在商标是否可以获得注册，取得属于个人的无形财产利益，更体现为通过第二含义将本应属于公共语言的标志赋予私权利，联动着其他竞争者利益及公共利益。44

对于证明描述性商标获得“第二含义”的判定标准，我国在《商标法》第十一条第二款中规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”在《商标审查审理指南》中也规定“判断某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以相关公众的认知为准”，在判断是否获得显著特征时需要综合考虑相关公众的认知情况，该标志在指定商品或服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况，使用该标志的商品或服务的销售量、营业额及市场占有率，使用该标志的商品或服务广告宣传情况及覆盖范围等因素。但在司法实践中，有关标准面临立法过于笼统抽象、法官司法裁量权过大的困境。45

2.弱显著性商标的界定

弱显著性商标并非一个严谨的法律概念，是基于商标内在显著性强弱做的一个大致的归类。46此种归类方法起源于美国，以上文提到的固有显著性与获得显著性为理论基础。1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World， Inc.一案中，美国第二巡回法院的Henry Friendly法官以文字商标为例把标识分为五类，根据商标与所标识的商品的关系，商标因是否为“属名的”（generic）、“叙述的”（descriptive）、“暗示的”（suggestive）、“任意的”（arbitrary）和“臆造的”（fanciful），而有不同的内在显著性层次。47属名即我国商标法律制度中的通用名称，它只表明商品是什么，而不能说明商品的来源，因此也不具有商标意义。48叙述性词汇不具有内在显著性，因为它直接描述了商品或者服务的颜色、气味、成分、功能等特征，叙述性词汇仅在其已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义，从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时，才会获得保护。49叙述性词汇因其标志与产品或服务之间具有描述性，因而商标本身欠缺显著性，经过消费者长时间使用之后，可以根据其足以区分商品或服务的情况产生显著性，例如云南白药、两面针牙膏等，但是因其与商品之间的联系内在显著特征具有先天弱势。而任意词汇、臆造词汇与产品关联程度较低，甚至有些词汇本身并不具有任何含义，仅有作为商标使用的唯一目的，所以作为商标标识本身具有较强的内在显著性，可直接获得注册，为《商标法》所专门保护。50例如商标“海尔”，在提起“海尔”时，相关公众首先想起的便是海尔公司提供的海尔家用电器，该商标对产品的来源指示清楚。

商标理论中按区分经营者功能的强弱把固有显著性的商标分为臆造商标、任意商标、暗示商标。51从上述五种类别的标识可见，具有较强显著性的标识与对象之间没有直接或者间接的联系，标识的使用强调其本身的含义，所以本身具有较强的显著性，被作为商业来源标志容易识别的程度更高。而不具有显著性的通用标识基本不可能经过长时间使用形成识别来源的意义，叙述性标识经使用而产生第二含义才能够发挥商标的作用，方可注册成为商标。然而，尽管臆造商标、任意性商标因为固有显著性较强，逻辑上是理想的商标选择，但由于和经营者的商品服务的质量、数量、功能及特点等特征相关，因此暗示性标识更容易让消费者将该标识与其提供的商品和服务联系起来，因此虽然区分功能相对弱一些，但会在更快地建立与商品的联系方面会给经营者带来一定的利益。但是，由于暗示性标识和叙述性标识之间的界限并非泾渭分明，经营者在选择时可能会产生混淆行为，将叙述性或描述性标识作为其商标使用。我国《商标法》第十一条第二款及《商标审查审理指南》中对叙述性商标做出了相对明确的规定，但由于司法实践中法官自由裁量权较大，对叙述性商标进行判定时可操作性较强，因此形成了司法实践中对于弱显著性商标判断的难题。52相比于强显著性商标，弱显著性商标虽然在注册更显困难，但由于其与商品或服务的联系，使其一旦注册成为商标便能帮助经营者更迅速地让消费者建立商标与商品之间的联系，获得更大化的市场占有率和更多利益。

臆造性标志、任意性标志和暗示性标志具有固有显著性而允许注册，是因为这些标志对于相应的商品或服务的信息交流影响不大，可以允许标志使用人在其中添加并独占关于商品或服务的商标意义。商标法将描述性标志和通用性标志排除出固有显著性的范围，主要原因是这些描述性标志对于相应的商品或服务的信息交流具有重要的意义和利益，商标法原则上禁止这些标志的注册，禁止在相应的商品或服务类别上独占这些标志。换言之，商标法将商标符号的描述性和通用性意义及其利益分配给了社会公众，对于这些描述性和通用性的标志，其只有取得了第二含义（获得显著性），商标法才准予注册。事实上，此时商标权人取得的不过是对这些描述性和通用性标志的第二含义的权利，对于原本的描述性和通用性意义（第一含义）并不享有权利，商标法仅仅将描述性和通用性标志的第二含义及其利益分配给了商标权人。53

不同的标识相对于不同的商品其显著性的强弱不同，应当结合标识所运用的商品和服务类别具体判断。我国商标行政部门在实践中也倾向于结合指定使用的商品或服务类别判断是否具有“显著特征”。2021年国家知识产权局发布的《商标审查审理指南》中提到，“其他缺乏显著特征的标志”是指“其他作为商标使用在指定使用商品上不具备商标的显著特征的标志”。54我国台湾地区学者也有强商标和弱商标的提法，认为创造性标章（coined marks）属于强商标，享受最高度之法律保护；暗示性标章（suggestive marks）虽应具有可注册性，但是属于弱商标。55本研究将内在显著性弱的商标都归入弱显著性商标之列，其相对于商品或服务来说属于叙述性标识作为商标一部分的也纳入其中，且不考虑其通过使用获得的显著性的强弱，只是从固有显著性的角度来定义强弱。将暗示性标识和叙述性标识统合起来进行分析，一方面是因为暗示性和叙述性的区分本身就很困难。美国司法判例56和学者57通常以想象的程度（degree of imagination）作为标准来区分，认为标识如果直接传递了商品信息（impart information directly）就是描述性的，如果需要一些想象的处理（operation of imagination）才与商品连接起来则是暗示性的。但是如何把握这个程度是很困难的。另一方面，从商标权的排他性保护范围来看，暗示性标识和叙述性标识在行使商标权利时必须对公共表达进行礼让的原则是一致适用的，在从商标显著性看商标权保护范围方面二者具有共通性。

（二）弱显著性商标保护范围探讨

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到，法是由事物的性质产生出来的必然关系。58从多元视角对问题进行分析符合商标法的特质，因为正如有学者所言，商标法是一种复合制度，它既属于市场法则，也是符号和语言规范。如果存在商品语言的话，那么，商标制度就是其语法，这种语法不能单纯依靠经济学，而必须同时结合语言学来理解。59同时，经济学、心理学等学科在商标法研究中也具有非常重要的价值，并在运用于商标法研究时表现出各自的优势。因此，综合运用各学科理论分析研究商标法不仅是可行的，更是必要的，可以根据商标法的逻辑构造来加以综合运用。从商标法理论的逻辑构造来看，要深入理解商标和商标法，分析商标显著性理论，不仅要将商标和商标法放在市场中去进行宏观外部观察，也需要深入到商标和商标法内部观察其内部结构，还需要动态地观察商标和商标法功能发挥的具体条件和过程，只有综合运用这些跨学科分析方法分析商标和商标法，对商标显著性理论的把握才可能是深入而全面的，商标和商标法的研究才能够真正深人下去。下文将从符号学、语言学、消费者心理学以及市场利益分配的视角对弱显著性商标保护的范围做出辨别。

1.从符号学视角的理论分析

经济学意义上，商标的功能在于节约消费者的搜寻成本，消除经营者与消费者之间关于商品信息的不对称。本质而言，商标是一种符号。理论界中，从符号学的角度对商标进行理论分析的主要工具有索绪尔的二元符号说和皮尔斯的三元符号说。现代西方符号学科的确立是在20世纪初，追根溯源，有两个主要的源头：一个在美国，以皮尔斯（Charles Sanders Peirce，1839－1914）为代表；另一个在欧洲，以索绪尔（Ferdinand de Saussure，1857－1913）为先驱。索绪尔批评、摈弃了那种把符号等同于能指的一元（monadic）符号观，即认为语言直接给事物命名（如一个词就直接代表一个事物）是个错误观点，他指出语言符号是由音响形象（sound image）和概念（concept）组成的双面的心理实体，索绪尔后来代之以能指（signifier）和所指（signified）这两个更为抽象、更具对比度的名称，以示它们紧密相连却又相互对立的关系。能指是一个声音形象，是人们心理上留下的一个印记，而所指是一种抽象的心理概念，概念就是意义。两者都是抽象的心理现象。因此，由能指和所指构成的语言符号是独立于外在的指称物的存在，能指与所指之间只在理论上具有分割的可能，实际上是不能分开的，如同一张纸的两面。皮尔斯则认为符号由三个部分构成：代表者（representamen）、对象（object）和解释项（interpretant）。代表者（有时皮尔斯也称它为符号）可以是实物、感官获得的印象或者思想；对象可以是已存在的实体，也可以是头脑中的想象物；解释项即符号的意义，是指符号在人脑中唤起的认知所产生的心理效果或思想，并且它本身也是一个符号。它们构成三位一体的关系（triadic relation），三者缺一不可。60索绪尔的符号从宏观上讲符号的能指是整个世界，符号的所指是整个世界代表的意义。从语言的具体使用上讲，符号是语言系统中的一个单词。更深入地讲，符号的能指实质是语言系统中的一个音位，一个区别性特征。也就是说，索绪尔语言符号的意指过程是：符号的能指和所指结合产生意义（对某一事物的命名，这是任意性的），然后根据语言使用者的意图，按符号的纵向选择关系和横向结合关系对符号进行编码，构成不同层次的语言结构，以表达世界上的一切意义。而皮尔斯符号学的符号本身是一个整体，是一个命题，它的意指过程就是符号活动过程：符号不断发展变化，不断产生新符号，从感情符号到逻辑符号，从逻辑符号到理性符号，永无止境。61从这点可以推断出，皮尔斯的符号观重点在于真实的人对符号的解释上，而非在作为信息单位的符号上。

索绪尔和皮尔斯的符号观存在区别，从学术流派来看，索绪尔的符号学被认为属于语言学（linguistic）传统，而皮尔斯的符号学则立基于哲学和逻辑学（philosophical or logical）传统。62也有人认为索绪尔的符号学缺乏历时性，皮尔斯的符号学更具动态意义。63皮尔斯提出的无限符号过程理论（unlimited semiosis）正是他符号理论的核心思想。他提到解释项的解释活动可以无限制地进行下去，由于解释本身也是符号，又将唤起另一个更进一步的（more developed）解释，这另一个解释又将在下一个符号过程中充当符号，形成另一个再进一步的解释，如此不断延续下去，所以这个符号过程是永无止境的，这也就是皮尔斯的符号学所具有的动态性，按皮尔斯的说法就是“所有的思维必然都是符号的”。例如，交通路口路标上的“停”这个语言符号，在第一级符号过程中得到的解释是“暂停”，这个解释在下一级符号过程中又可以得到诸如“交通拥挤区域”、“危险”这样更进一步的解释。皮尔斯这个动态发展的无限符号过程不仅说明人的认知过程是在先前所获得的经验知识的基础上不断推进的过程，而且构成了符号在使用中的动态意义这一重要观点，强调符号在不同使用情境下的不同意义，因而认为符号是一种认知和交际实践中的动态过程。64

但是，从基本意涵来看，不论是索绪尔的二元结构说还是皮尔斯的三元结构说，在解释商标意义的形成和判断时都具有非常强的解释力。以内在显著性较弱的American Standard为例，按照索绪尔的二元结构说，American Standard用于洁具商品时，其能指为这个词汇所代表的符号本身产生的心理概念，而所指为一种洁具品牌；而American Standard用于其他商品时，所指为达到了美国质量标准这一信息。按照皮尔斯的三元结构说，当将American Standard用于洁具商品时，代表者或者符形是American Standard，对象为洁具，解释项或者符意为一种叫做美国标准的品牌；当American Standard用于其他商品时，能指为这个词汇所代表的符号本身产生的心理概念，代表者或者符形仍然是American Standard，但对象发生了变化，不再为洁具，解释项或者符意也就不再是一种叫做美国标准的品牌，而是商品符合美国标准。因此，对于弱显著性商标的保护的判断关键要厘清标志在使用时其所指是什么，或者用皮尔斯的三元结构判断标志的解释项是什么。能指和符形解决的是商标标志外观上的区分性（显著性特征），而所指和符意才对应来源归属意义上的商标含义，产生来源识别意义上的区分性。65

我国司法实践其实早已经广泛运用符号学的分析方式来裁判案件，一般来说，裁判文书中如果出现非商标使用、非商标意义的使用、非商标性使用等表述，往往是从所指或者解释项的角度来判断标志的使用不是商标含义，而是公共表达中的描述商品某一方面特征的符号使用。例如，在“湖北周黑鸭企业发展有限公司与被告三明市三元区立方电子商务有限公司、三明市三元区广华食品有限公司侵害商标权纠纷案”66中，法院认为，尽管案件原告对第13403629号“”注册商标、第27120370号“（拼音、文字组合）”注册商标、第27687830号“锁鲜”注册商标享有专用权，但“锁鲜装”系目前食品行业中较为常用的一种保鲜方式，其表示的是一种食品包装方式。虽然“锁鲜装”三字包含了“锁鲜”二字，但“锁鲜”二字作为商标其本身显著性并不高，“锁鲜装”表明的是商品的一种包装方式，其含义是固定的；“锁鲜装”三字并非起到识别商品来源作用，故不宜认定为是一种商标性使用。再如，在“光明乳业股份有限公司与美食达人股份有限公司、上海易买得超市有限公司商标侵权纠纷案”67中，法院指出，光明公司在被控侵权商品上使用85℃所表达的就是温度，且仅是在表达温度意义上的使用，仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司第11817439号注册商标“”的使用，而是对温度表达方式的正当使用。

2.从语言学视角的理论分析

从语言学的角度来看，符号能指和所指一体两面的解剖又对应符号所包含的复杂意义，即语义意义与语用意义。语义意义是符号固有的、本质的概念意义（词典意义），不受语境等外界因素影响，是概括的、静态的、相对稳定的。语用意义是符号的具体使用者在一定语境中的语言（符号）行为所决定的语境意义，是语义意义与语境结合的产物，是具体的、动态的交际中的实际意义。语义意义是符号意义的基础，是潜在的，语用意义是语义意义在特定语境中的呈现和偏离，是实际的。交际主体既要掌握语义意义，也要将语义意义和具体语境结合形成语用意义，才能最终实现交际。68大部分商标的语义意义是多重的。商标符号同样只有结合具体语境，才能确定其实际的语用意义。汉语言文字博大精深，一字一词多义现象本就繁杂，加之社会生活反复磨用又会衍生出新生含义。商标标志本身也是一种信息沟通工具，商标延伸产生的文化功能对人们日常语汇以及语义的丰富越来越不容小觑。

因为商标是厂商创造的用以向消费者传递商品信息、与其进行交际的符号，商标符号的语义意义往往也是多重的，任意性商标、暗示性商标、描述性商标的标志原本就是社会文化中的符号而具有多义性，即便是社会文化中原本没有的单义的臆造性商标，经过长期使用也可能从单义变成多义。69有学者认为，商标和商标标志都是刻意“表达陌生化”的产物，为了让这个标志也“陌生化”，商品的提供者既需要将其与商品本身作区分，也需要将其与社会生活中的其他符号作区分，外观的“表达陌生化”是形成商标来源识别性的基础环节。70可以发现，符号在外观上越让人感到陌生，就越容易被赋予特定化含义。一个商标的外观使人感到陌生，也就更容易被赋予品牌的含义，其中包括最为关键的来源识别含义。反之，如果标志在社会生活中使用较多，形成了强烈的固有含义，就很难被赋予特定化的来源识别含义。我国《商标审查审理指南》把“一旦拥有，别无所求”等普通广告宣传用语、“阖家幸福”等常用祝颂语、网络流行词汇及表情包、格言警句等列为缺乏显著特征的标志，也是因为这些标志已经在社会层面上形成基本固定的语义，如果不加限制则会造成对社会上其他市场主体的影响，妨碍标识在公共领域的使用。

对弱显著性商标来说，一方面其具有识别来源的商标含义，另一方面由于其与商品本身存在的联系，揭示这种联系的表达含义自然要留在公共领域，否则会妨碍公众的自由表达。因此，弱显著性商标不能通过商标权限制其他市场主体对标志在语义含义上的使用。我国司法判决中对商标标志“原始含义”的关注以及由此而设定的对弱显著性商标保护范围的限制便基于此。例如，在“田任月与张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆等侵害商标权纠纷案”71中，原告认为，被告餐馆经营者在店牌使用“打鼓皮”字样，侵犯其在餐饮服务上核准注册的“”等打鼓皮系列商标的商标专用权。法院认为，由于“打鼓皮”已经成为了本地一道知名菜式名称，“打鼓皮”三个字也相应具有了对菜式的主要食材、特点进行描述的功能和含义，因而，“打鼓皮”作为注册商标在区别商品和服务来源方面的显著性较弱。实际上“打鼓皮”作为一种菜式名称已经进入了公共领域，法律对这类注册商标的保护范围相对有限，注册商标人对这类注册商标是无权禁止他人正当使用的。该案中，两被告对“打鼓皮”三字的使用是对本地菜式名称的使用，意图在于告知顾客其餐馆提供这道菜式服务。从分类来看，“打鼓皮”商标用于餐饮服务上内在显著性弱，应属于弱显著性商标。而被控侵权人使用“打鼓皮”描述菜式是在语义含义上使用“打鼓皮”，即原始含义，而不是“打鼓皮”商标。

3.从消费心理学视角的理论分析

商标是一种符号，“是一种纯粹属于消费者头脑的财产”，“商标法需要‘通过消费者来思考问题，只看到消费者眼中的市场’”“消费者是商标法中万能的尺度”。72因此，尽管经营者是商标通信系统的信源，是商标法中最重要的权利主体，但消费者才是商标通信系统的信宿，是商标通信的最终目标和商标法的终极判断标准。由此来看，从消费心理学视角对商标显著性进行理论分析存在重要意义。“获得显著性”“第二含义”这类相关商标概念必然是基于属于相关公众大脑的意义和联想的。如果不参考消费者的心理状态，那么商标法的这些规定就可以被认为是内容空洞或者毫无意义的。作为一种微观分析方法，从消费心理学视角的分析不仅深入到商标和商标法的内部，而且动态地分析商标法的基本范畴和运作过程，提供商标法实践所需要的可靠工具。

消费心理学分析认为商标本质上就是消费者记忆中的核心节点，核心节点的功能是组织、存储和检索信息，不管这些信息是消费者记忆中已经存储的信息，还是在购物过程中吸收的新信息。品牌名称和紧密结合的品牌个性构成对消费者最有力的信息，它们发挥着“信息组块”的功能，使消费者能够有效地组织、存储和检索记忆中的信息。商标是一种信息传递工具，通过接触、购买、使用与广告宣传完成信息传递，使消费者对商标形成个人认知。当一定比例的相关公众对该商标形成了相应的认知网络，这些认知网络可以唯一地识别该类别商品，将该商标与商品联系起来时，商标就形成了。73简言之，在消费心理学看来，商标的本质就是消费者记忆中的核心节点。商标与其所代表的商品信息的认知网络一旦在消费者脑海中形成，当消费者再次看到该商标，认知网络能够帮助消费者进行消费评价与购买决策。

当无法对获得显著性是否存在做具体判断时，消费心理学分析则不仅同样认为固有显著性不是真正的显著性，获得显著性才是真正的显著性，而且给出了“第二含义”的准确含义和具体判断标准，即当“相当可观”比例的相关消费公众对一种产品或服务产生了认知网络，且这些网络拥有一个或者更多能够用来唯一地识别那种产品或服务，且将那种产品或服务作为来自于某一特定来源的节点时，于是从心理学角度看，那个节点可能被叫做“获得显著性”或者实现了“第二含义”。74需要注意的是，消费心理学分析是针对一定数量的消费者而不是针对单个的消费者，尤其是全体购买者或者相关特定产品或服务的预期购买者群体。因此在对是否存在获得显著性进行判断时，需要着眼于消费者群体的公众认知，根据消费者在消费时的心理状态和认知程度来判断商标在区别商品和服务来源方面的显著性强弱程度。例如，在“广州市合生元生物制品有限公司与大连天益生物有限公司、张乃椿侵犯注册商标专用权纠纷案”75中，法院认为原告所持有的“”商标本身并不具有显著性，但原告经过使用该商标后，通过大量的媒体宣传和遍及全国的销售网络的销售行为等，消费者能够在购物过程中将商品与其商标进行紧密结合，相关公众已经形成一定的认知网络，使得该商标在消费者记忆中形成核心节点，获得较高的知名度并被认定为驰名商标，产生了后天的显著性。在“内蒙古伊利实业集团股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷案”76中，法院认为“”商标中“伊利”二字虽然和美国五大淡水湖的“伊利湖”或“伊利运河”中的中文译文“伊利”相同，但对于中国消费者群体来说，知晓“伊利”牌奶制品的消费者数量远远高于知晓美国“伊利湖”或“伊利运河”的消费者人数，消费者心理已经存储的信息和“伊利”牌奶制品关联更为密切，因此经营者对于“伊利”标识的使用已经产生并具有唯一对应于伊利公司产源的标识性效果，商标评审委员会认定“伊利”二字并未与伊利公司建立起唯一对应的关系的认定与客观事实不符，不予采纳。

4.从市场利益分配视角的理论分析

从市场利益分配的视角看，给弱显著性商标过强的保护会不利于正常的市场竞争。今天，与社会文化原本就具有紧密联系的商标已经不再仅仅是营销工具，而是渐渐地成为社会文化的一部分，是具有文化意义的标志。我国学者也指出，现代商标逐渐获得了经济属性之外的文化属性，这一属性与商标与生俱来的信息功能相关，但又超越了基础信息功能，是基础信息功能的升华。77这些商标作为文化标志，在我们的社会中占据着重要地位。因此，为了恰当保护商标、发挥商标作用，商标法必须通过市场利益分配角度切入分析，维护各方市场主体的利益，不仅不能干涉社会公众在商标出现之前使用与商标标志有关的标志的自由，在商标出现之后也需要赋予社会公众合理利用商标有关标志甚至是商标意义上的利益。只有这样，商标才能继续在社会生活中发挥其应有作用，商标法律制度才能继续展现其存在的正当性。

从权利的产生端来看，一个无法将某一产品的品牌与另一品牌相区别的商标，或许就是从该产品的其他生产者也在使用的文字、符号、形状或者颜色中产生的，因此，对这种商标的法律保护就可能阻碍他人使用其为有效竞争所必需的标志。如果某一生产者被允许占用那个描述某个关键特征的单词，那他就将得到按其品牌产品中所获之较高价格而计算的租，因为他使得竞争对手在不使用相同的描述性文字的条件下，得付出更为高昂的成本才能向消费者传达其品牌特征之信息。78在商标申请阶段，申请人如果选择弱显著性的词汇作为商标，往往是因为此类商标在传播性上相较于臆造词汇更为简单，将其用于品牌商品或服务的宣传更容易被消费者所接受，这也就意味着公众对于这些词汇的初始认知并非基于商标权人的商业使用和推广，由此商标权人可以实现最快速、最经济地抢占市场份额。因此，除非是商标权人通过长期的商业使用和推广，使得消费者对于该标识头脑中原有的认知被替换为商标，否则弱显著性的商标应当坚持严格限定保护范围的原则，以平衡公共利益，维护正常的市场竞争秩序。79

诚然，商标符号意义的多重性和商标符号利益的复杂性是商标符号利益分配的客观基础，只有进行商标符号利益的分配才能促进商标的形成、恰当保护商标权、维护社会公共利益。80商标作为一种符号表意，受到社会文化等背景的影响，这也导致商标在不同社会背景的消费者心中有不同的意涵。对于商标功能的诠释，语境论的方法则要求分析的同时需要结合具体的社会文化的语境，尤其是结合派生功能生成的背景——商业社会与消费社会的背景。81商标功能应该是一个包括本源功能与派生功能以及二者之间相互作用的整体，因此需要关注商标权人的商业利益与消费者的社会利益，以此深化对商标社会价值的认知。82我国法院在司法实践中也践行弱显著性商标弱保护的原则，例如，在“温江五阿婆青花椒鱼火锅店与上海万翠堂餐饮管理有限公司商标侵权案”中，四川省高级人民法院经审理认为，青花椒系一种植物果实以及由此制成的调味料的名称，在川渝地区种植历史悠久，其作为川菜的调味料广为人知，已成为川菜不可或缺的元素和川菜风味的独特印记。万翠堂公司提交的证据不能证明涉案商标经过使用已经取得了较高的辨识度，为公众所熟知，与作为调味料的“青花椒”可以泾渭分明。且涉案商标取得授权后，其弱显著性特点决定了保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。83由此可见，为更好实现权利人与社会公共资源之间的利益平衡，弱显著性注册商标较显著性强的注册商标所受到的法律保护范围更小。

（三）弱显著性商标保护的规范意义

弱显著性商标投射到商标法律制度上的规范效果主要体现在商标权取得、商标权维持以及商标权保护范围上。

从商标权取得阶段来看，商标的显著性是商标获得商标注册的重要要件。在商标法律实践中，一个商标的显著性是其能否顺利完成注册并获得法律保护的重要要素。判断商标是否具有显著特征，除了要考虑商标标志本身的含义、呼叫和外观构成，还要结合商标指定的商品或者服务、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯、商标指定商品或者服务所属行业的实际使用情况等，进行具体的、综合的、整体的判断。只有商标具备足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征，能够使消费者识别、记忆，才能够核准注册取得商标权。弱显著性商标有一定显著性，符合商标获得注册的要件，但是使用在指定商品或者服务上其显著性存在天然缺陷。比如注册在“交友服务、婚姻介绍所”服务上的“非诚勿扰”商标，注册在餐饮服务上的“麻辣”商标，注册在“糕点”商品上的“半熟芝士”商标等。弱显著性商标中的暗示性标志虽然显著性不强，但因为本身具有一定的显著性，因此，不需要提供通过使用获得显著性的证据便可获得注册和保护。对于单纯的描述性标志，因其不具有内在显著性，必须通过证据证明其已经获得了识别来源意义才能获得注册和保护。与此相关的法律规范主要体现在我国《商标法》第十一条的规定，在商标授权确权程序中主要体现为驳回、异议以及宣告无效程序。《商标法》第十一条是对商标禁止注册的规定，缺乏显著特征的标志不可作为商标注册，但并非绝对禁止，而是相对禁止，经过使用取得显著特征的可以作为商标注册。值得注意的是，对于《商标法》第十一条第一款第（三）项中“其他缺乏显著特征”的情形，《商标审查审理指南》中列举了常见的不具备商标显著特征的类型，该项主要涉及对商标外观构成的判断，而无关竞争优势，因此在判断时是否符合该项时应当采取较为宽松的标准，相对来说，第十一条第一款前两项的规定往往涉及到竞争优势，需要与商标所指定的商品或服务相结合进行判断，故应当采取较为严格的判断标准。

在商标权维持阶段，由于弱显著性商标与商品或服务之间的内在联系，相较于任意商标和臆造商标，其更容易发生显著性退化沦为通用名称而因撤销程序导致失权。与此相关的法律规范主要体现在我国《商标法》第四十九条第二款，在商标授权确权程序中主要体现为撤销程序。根据《商标法》第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。即，商标的显著性若保持或强化则商标权能够维持有效，商标的显著性若因使用不当等原因退化至丧失则商标权应当予以撤销。由此可以得出结论，商标显著性的有无影响商标的可注册性，商标显著性能否维持关乎商标权能否维持，关乎该商标能否作为注册商标受到商标法的保护。例如在“北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司与国家知识产权局等商标权撤销复审行政纠纷案”中，北京高院认为，从消费者的认知情况、同业经营者的使用情况、媒体介绍和报道以及词典的收录情况来看，相关公众已普遍认为“”商标中“摩卡”指代的是一类咖啡商品，并且这一认知在全国范围内都是普遍存在的，因此，“摩卡”已成为咖啡类商品上约定俗成的通用名称。诉争商标作为一个整体使用在“咖啡”等咖啡类商品上，已无法发挥商标应有的识别商品来源的作用，应当予以撤销。84结合上述商标显著性退化的原因，企业在经营管理中若想要避免弱显著性商标沦为通用名称，应设定完善的商标战略，正确恰当地设计选择商标，并在后续的宣传使用过程中时刻保持积极态度，增强商标通用化的风险防范意识，避免遭受不正当的侵权与毁灭性打击。

在商标维权阶段，从司法实践案例中，我们观察到商标的显著性越强，其排他范围越广，可获得的保护范围越大、强度越强，而弱显著性商标在商标侵权纠纷案中主张商标权保护时则存在诸多困境。弱显著性商标无法禁止其他市场主体正当使用符号的原始含义，其禁用权的范围受到限制。与此相关的法律规范主要体现在我国《商标法》第五十九条第一款，在商标侵权诉讼中是被控侵权方的不侵权抗辩主张的依据。值得说明的是，被控侵权人依据商标弱显著性启动第五十九条第一款进行不侵权抗辩，或者要求对商标权保护范围进行合理限制，并不需要以商标已经达到可被撤销或者宣告无效的程度为前提，更不需要必须对商标进行撤销或者无效宣告。从规范逻辑上来看，依据《商标法》第四十九条第二款通过撤销程序撤销丧失显著性的注册商标的门槛较高，需要退化为通用名称，一个有效注册的商标因完全丧失显著性被撤销还是存在一定的难度的。因此，实践中不乏弱显著性商标依然有效、但在侵权诉讼中限制其权利保护范围的情况。例如，在“雀巢产品有限公司与昆明后谷咖啡销售有限公司侵害商标权纠纷案”中，一审法院认为：在行政机关对于商标注册及无效等行政程序中须考量商标是否具有显著性，也就是显著性的有无，但在民事诉讼中对于注册商标专用权的保护或者说对于侵犯注册商标专用权行为的规制，还需要考量该商标显著性的高低。注册商标的显著性程度与相关公众对来源的混淆可能性正相关，即显著性相对较低的商标，其识别商品来源的作用较低，相关公众对来源的混淆误认的可能性之降低，故实际上该商标专用权保护范围相对较小，即对其禁用权的保护范围相对严格；反之，显著性较高的商标，其识别商品来源的作用较强，在同等情况下，相关公众对该标志所指示的商品或服务来源的混淆误认的可能性较高，故该商标专用权保护范围相应较大，对其禁用权的保护范围也会相对较大。85二审法院还进一步澄清了商标显著性与商标知名度之间的关系。法院认为，商标的显著性和市场知名度均属于确定注册商标禁用权保护范围时应当予以考量的因素，但并非商标知名度越高其显著性越强，二者之间不具有必然的对应关系，仍然需要结合具体案情予以分析认定。就本案来看，“咖啡伴侣”一词从本身的字面含义理解即具有“与咖啡一同饮用的产品”之意，对“咖啡用植脂末”商品特点具有一定的描述性。而且从众多资料均可看出，“咖啡伴侣”一词由于长期、大量地作为“咖啡用植脂末”商品名称被广泛使用，客观上已经具有泛化的趋势。并且在雀巢公司自身的宣传以及维基百科对“咖啡伴侣”词汇的释义中，还存在“雀巢咖啡伴侣”“低脂咖啡伴侣”“液态咖啡伴侣”等字样，上述使用方式均属于将“咖啡伴侣”作为指代某种商品的名称进行使用。雀巢公司作为商标权利人虽然并不存在明显主观过错，但客观上未能阻止涉案商标被泛化的结果。因此，即便涉案商标“”的知名度非常高，被使用得也非常广泛，亦不能说明其显著性随之增强。86通常情况下，商标的知名度与商标显著性程度呈正相关，但是内在显著性有欠缺的商标的情况比较特殊，需要结合标志的弱显著性体现、实际使用场景、方式、效果等进行综合判断。

总体来说，显著性较弱的商标如果取得了注册就应当给予保护，但显著性较弱的商标一定程度上会削弱识别商品或服务来源的作用，也就增加了相关公众由此产生混淆误认的可能性，因此，显著性较弱的注册商标专用权的保护应当受到一定的限制，应当给予其与知名程度相匹配的保护强度。对此，最高人民法院在“杭州奥普卫厨科技有限公司与浙江现代新能源有限公司等侵害商标权纠纷申请案”中的评述精准地指出：“基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。”87从这个角度来看，商标显著性的强度应当与商标权保护范围正相关，注册商标的保护范围和强度应当与商标的显著性程度和知名度保持一致，是正向互动关系。例如，在“杭州虎牙公司与广州虎牙公司侵害商标权纠纷案”中，二审法院认为杭州虎牙公司未通过对涉案注册商标的使用使其获得足够的显著性和知名度。虽然杭州虎牙公司申请商标的时间较早，但其未对商标进行持续、大规模的宣传推广和使用提供品牌价值及影响力，未通过自身经营建立并进一步增强涉案注册商标“”与核定服务之间的特定联系，因此涉案注册商标知名度较低，显著性较弱，应当给予其与知名程度相匹配的保护强度。广州虎牙公司的企业字号为“虎牙”，根据《企业名称登记管理规定》等相关法律规定，其有权对企业名称进行合法使用。在往后经营过程中，其不可避免会对其企业名称进行使用，但该类使用不得超出正当、合理限度范围，不得损害他人合法权益。88同时，由于弱显著性商标在显著性上存在固有缺陷，因此主张对弱显著性商标进行保护的举证要求是较高的，不仅要证明权利商标经使用已经达到了一定知名度，还要证明对应关系的建立。如“世界经理人文摘有限公司与世界经理人资讯有限公司侵犯商标权与不正当竞争纠纷再审案”历时13年，最终最高院再审认为，“”本身具有较强固有含义，从而弱化了其作为商标的显著性，作为商标整体的显著性较弱，但综合考虑了权利商标杂志的发行时间、使用方式、发行量等证据，在案证据可以证明，经过原告文摘公司的长期使用，“世界经理人”标志实际上已经能够起到区别商品来源作用，而被告咨询公司作为同行业的竞争者，未采取必要措施予以避让，在与原告文摘公司权利商标核定使用商品完全相同的商品上使用基本相同或者极为近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，构成商标侵权。89描述性商标、暗示性商标因其与商品具有的天然联系而得以快速进入市场，使消费者快速建立其与商品的联系，但因其弱显著性也意味着相关描述需要留在公共领域，不能禁止或妨碍他人的正当使用。

综上，显著性较弱的商标从商标的取得、商标的使用以及商标的保护各个阶段来看不占优势，在商标侵权诉讼中，如果没有强有力的使用宣传及知名度等证据加以弥补，将面临着保护范围较窄、强度较弱、侵权认定标准从严等问题。因此，弱显著性商标权利人为充分实现注册商标识别商品或服务来源的目的，就需要增强弱显著性注册商标的识别作用的手段，应当积极宣传，通过使用以增强显著性，以利于权利的保护和行使。

注释

 1.参见北京市高级人民法院（2020）京行终4240号行政判决书。

2.参见中华人民共和国最高人民法院（2011）行提字第7号行政裁定书。

3.参见北京市高级人民法院（2020）京行终7767号行政判决书。

4.参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第94号行政判决书。

5.参见北京知识产权法院（2017）京73行初8907号行政判决书。

6.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书。

7.参见北京知识产权法院（2020）京73行初18054号行政判决书。

8.参见北京市高级人民法院（2021）京行终2783号行政判决书。

9.参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1661号行政判决书。

10.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。

11.参见北京市高级人民法院（2021）京行终638号行政判决书。

12.参见山东省威海市中级人民法院（2007）威民三初字第3号民事判决书。

13.参见中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再63号行政判决书。

14.参见北京市高级人民法院（2021）京行终2783号行政判决书。

15.参见北京市高级人民法院（2021）京行终2032号行政判决书。

16.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。

17.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。

18.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。

19.参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第921号行政判决书。

20.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。

21.参见北京市高级人民法院（2021）京行终2032号行政判决书、北京市高级人民法院（2021）京行终2783号行政判决书。

22.参见北京市高级人民法院（2021）京行终638号行政判决书。

23.参见中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再63号行政判决书。

24.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第668号行政判决书。

25.参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第188号行政判决书。

26.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书。

27.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申2042号行政裁定书。

28.参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第1766号行政判决书。

29.参见北京市高级人民法院（2017）京行终3769号行政判决书。

30.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申2042号行政裁定书。

31.参见北京市高级人民法院（2022）京行终51号行政判决书。

32.参见北京市高级人民法院（2020）京行终2540号行政判决书。

33.参见北京市高级人民法院（2021）京行终1500号行政判决书。

34.参见福建省厦门市中级人民法院（2022）闽02民终3431号民事判决书。

35.参见四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号民事判决书。

36.参见中华人民共和国最高人民法院（2022）最高法民再238号民事判决书。

37.杜颖：《商标显著性与姓氏商标的可注册性——兼评<商标审查标准>关于姓氏商标可注册性之规定》，《法学》2006年第9期。

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40.张昕：《商标显著性的基本理论分析》，《中华商标》2009年第2期。

41.杜颖：《商标法（第四版）》，北京大学出版社2024年版，第19页。

42.我国台湾地区学者将其翻译为“次要意义”（参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国政法大学出版社2003年版，第27页）。虽然翻译方式不同，但其含义都是指商标本义以外的含义。

43.张耕：《试论“第二含义”商标》，《现代法学》1997年第6期。

44.陈倩文：《商标显著性判定研究——以“双十一”商标案为视角》，《临沂大学学报》2021年第3期。

45.陈倩文：《商标显著性判定研究——以“双十一”商标案为视角》，《临沂大学学报》2021年第3期。

46.杜颖：《弱显著性商标之辩》，载微信公众号“IPRdaily”，2024年3月15日。

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48.杜颖：《通用名称商标权问题研究》，《法学家》2007年第3期。

49.Zatarains Inc. v. Oak Grove Smokehouse Inc., 698 F. 2d 786,790,795—796  (5th Cir. 1983).

50.陈倩文：《商标显著性判定研究——以“双十一”商标案为视角》，《临沂大学学报》2021年第3期。

51.吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2015年版，第232页。

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53.王太平：《商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释》，《法学杂志》2021年第6期。

54.国家知识产权局:《商标审查审理指南（2021）》，第158页。

55.曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第26-27页。

56.Platinum Home Mortgage Corp. V. Platinum Financial Group， Inc.,149 F. 3d 722 (7th Cir. 1998). 

57.Barton Beebe, Trademark Law: An Open-Source Casebook (8th ed. 2021),p.41, available at https://tmcasebook.org.

58.[法]孟德斯鸠：《论法的精神（上）》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。

59.彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第5页。

60.李巧兰：《皮尔斯与索绪尔符号观比较》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。

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62.Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, Vol.51: 621, p.629 (2004).

63.郭鸿：《索绪尔符号学与皮尔斯符号学的比较》，《中国外语》2004年第2期。

64.李巧兰：《皮尔斯与索绪尔符号观比较》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。

65.谢晴川：《商标“显著特征”之内涵重释》，《法学研究》2022年第4期。

66.参见福建省高级人民法院（2021）闽民终1110号民事判决书。

67.参见上海知识产权法院（2018）沪73民终289号民事判决书。

68.王太平：《商标法法律事实确定的语境论方法》，《法学研究》2023年第5期。

69.王太平:《商标符号利益的法律分配:商标法构造与操作的符号学解释》，《法学杂志》2021年第6期。

70.谢晴川：《商标“显著特征”之内涵重释》，《法学研究》2022年第4期。

71.参见湖南省张家界市中级人民法院（2017）湘08民初18号民事判决书。

72.Barton Beebe, Search and Persuasion in Trademark Law, Michigan Law Review, Vol, 103: 2020, p.2022 (2005).

73.卢洁华、王太平：《商标跨类保护的跨学科解释》，《知识产权》2016年第4期。

74.王太平：《商标法研究的跨学科方法》，《湘江青年法学》2015年第1期。

75.参见山东省威海市中级人民法院（2007）威民三初字第3号民事判决书。

76.参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1589号行政判决书。

77.杜颖：《商标法律制度的失衡及其理性回归》，《中国法学》2015年第3期。

78.[美]威廉·M·兰德斯、里查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第240-242页。

79.冯建坤：《从“青花椒”案看弱显著性商标保护的边界问题》，《中华商标》2022年第12期。

80.王太平：《商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释》，《法学杂志》2021年第6期。

81.陈芳鑫：《基于符号学理论的商标功能之重构——以本源功能与派生功能为中心》，《浙江工商大学学报》2022年第2期。

82.윤선희、陈芳鑫：《基于符号学理论的商标功能之重构—以本源功能与派生功能为中心》，《浙江工商大学学报》2022年第2期。

83.参见四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号民事判决书。

84.参见北京知识产权法院（2018）京73行初3240号行政判决书。

85.参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初85607号民事判决书。

86.参见北京市高级人民法院（2019）京73民终3611号民事判决书。

87.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再216号民事判决书。

88.参见杭州市中级人民法院（2021）浙01民终11232号民事判决书。

89.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民再106号民事判决书。

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