法大知识产权沙龙第十七期 | 传统知识、民间文艺与知识产权

整理 | 李可 郝明英

编辑 | 季文梨

2022年4月12日，以“传统知识、民间文艺与知识产权”为主题的“法大知识产权沙龙”第十七期系列活动在线上举办，法大知识产权沙龙是在中国政法大学民商经济法学院知识产权法研究所指导下举办的学术交流活动，旨在搭建学术交流平台，探讨知识产权时事热点。本次活动邀请西南民族大学法学院副教授罗澍老师主讲，由中国政法大学博士后郝明英主持。中国政法大学等高校老师及在校硕博同学、律师等社会各界人士150余人参加活动并进行讨论。

活动开始，郝明英老师指出目前的国际知识产权保护制度主要是基于西方工业化文明的发展与需要形成的，其制度的完善也是依照技术进步的需求完成；然而随着发展中国家综合实力的提升以及其在国际知识产权制度变革中发挥的作用提高，对传统知识、遗传资源、民间文学艺术的保护需求也有所提升。2000年，WIPO就成立了知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会（IGC），并于2009年一致同意发展一部“国际法文书”，对传统知识、遗传资源、民间文艺进行保护；2021年8月，IGC第41次会议中指出要，在2022-2023年取就一部（或多部）确保遗传资源、传统知识和传统文化表现形式得到平衡和有效保护的知识产权国际法文书，并最终达成一致意见；在今年1月份生效的RCEP中，也着重强调探索构建传统知识、遗传资源、民间文学艺术的知识产权保护制度。由此可见，有关传统知识、遗传资源、民间文艺的知识产权保护问题越来越重要，在这样的大背景之下，我们来具体探讨“传统知识、民间文艺的知识产权保护”具有重要意义。

本次活动聚焦从知识产权视角探讨传统知识、民间文艺的保护问题，兼顾理论研究与实践探索，明确了传统知识、民间文艺等作为创新源头的地位，强调了传统知识对文化发展的重要性，深化了保护传统知识提升文化软实力，为我国坚定文化自信、建设文化强国提供动力的核心主旨。

一、传统知识热点问题探析

罗澍老师首先将目前学界对于传统知识相关的热点问题进行了梳理，将其分为五类：一、如何通过公平贸易促进传统知识的保护；二、传统知识的产权界定与权利归属；三、国家利益分配与传统知识保护；四、传统知识的国际协调；五、传统知识的传承、保存、保护与发展。罗老师从故宫博物院以宫殿脊兽为原型开发的盲盒文创产品入手，提出了现在如故宫博物院、河南博物院、秦始皇帝陵博物院、四川三星堆博物馆等众多博物馆，都背靠文化，推出了自己的文创产品，形成了很为火爆的博物馆“盲盒经济”，并指出“盲盒经济”就是将IP、盲盒商业模式、传统知识三种资源进行整合得出的。其特点有三，一是设计手法上，根据自有的文物来进行主题的设计；二是营销策略上，通过盲盒的方式，通过新奇的包装和销售卖点来实现；三是这种模式可复制性强，易进行推广。“盲盒经济”之所以成功，秘诀在于顺应民族身份的认同与民族文化的自信、符合个性化的需求与价值表达、形成部落化社交与情感消费的融合。

随着博物馆“盲盒经济”的发展，也有批评的声音。首先，有研究者认为，现在的盲盒创作通过“萌化”而刻意地忽略了文化符号所应当具有的很强的历史形态和庄严的审美，导致仪式感和敬畏心的缺乏，进一步导致庸俗化、过度娱乐化与消费主义的陷阱。其次，从设计手法与营销模式来看，盲盒的同质化现象特别严重，缺乏辨识度。再次，如故宫博物院这样的大型博物馆的竞争优势比较强，对于观众而言，可能会形成一种竞争失衡，甚至会产生不正当竞争。

探讨博物馆的“盲盒经济”，需要了解几个客观现状，一是目前我国对博物馆的建设与发展没有相关立法；二是从要素市场化配置综合改革的视角下，需要实现土地、人才、资本、技术、数据等要素的协同配置。从这一角度来讲，“盲盒经济”是一种协同配置效应的样本，从传统知识的角度看，它也是当下推动传统知识助推文创产业发展的一个成功的案例。

二、传统知识与民间文艺解析

第二部分罗澍老师对传统知识与民间文学艺术的关系进行了阐释。根据WIPO委员会对传统知识的定义，一般意义上的传统知识包括知识本身的内容以及传统文化表现形式，包括与传统知识有关的显著符号与象征。狭义的传统知识主要强调在特定传统背景下的智力活动而产生的知识，包括诀窍、做法、技能和相关的一些创新，其外化包括了与遗传资源有关的知识、传统的生态知识、土著知识、经编纂的传统知识、传统科技知识、公开的传统知识以及传统的医学知识等。广义的传统知识还包括传统文化表现形式，而传统文化表现形式与民间文学艺术表现形式在很多情况下是同一的，其主要是强调传统音乐、表演、叙述、名称、符号、设计和建筑形式等等使传统知识和文化得以表现、沟通或者表达的一种物质或非物质的形式。

以唐宫夜宴舞蹈为例，舞蹈以唐武周时期的伎乐俑为灵感，进行选材立意后，进行时空的构建，描绘出舞蹈的结构，然后进行舞蹈语言与道具的编创即编舞环节，而舞蹈的结构与编舞正是舞蹈作品中突出的两大表达形式。排练、合成音乐，加入服装、灯光、舞台美术、化妆造型等服务于舞蹈作品的表达后进行彩排，最后才进行正式演出，形成舞蹈作品。这类舞蹈作品本身就是来自于传统知识中获得的灵感，灵感又通过独创性的表达成为了舞蹈作品。通过唐宫夜宴一例，罗老师指出，舞蹈作品本身要受《著作权法》保护，作品传播过程中也涉及相关表演者权与广播组织权等邻接权。其进一步提出，在知识产权法背景下应当关注传统知识。由于知识产权的时间性，传统知识不能当然地取得知识产权保护，但是传统知识确实在文化产业及众多领域中展现了顽强的生命力，这就很容易使其成为知识产权保护的对象，从而与现行的知识产权制度产生了碰撞，因此也就成为学界要关注传统知识的一个现实原因。

三、传统知识、民间文艺的保护模式

第三部分罗澍老师讲述了传统知识、传统文化表现形式目前在我国的保护模式。一是写入如中医药传统知识保护名录，对传统知识进行登记与数据录入。二是中药品种保护，我国也出台了《中药品种保护条例》，对处方组成、工艺制法等进行特殊的国家级别的保护，这种保护强于作为防御机制的商业秘密保护。三是比较常见的非物质文化遗产保护，这是一种分级别的成制度规模的传统知识保护方式。四是知识产权保护，可以对技术进行改进，通过申请专利进行保护。司法实务中的很多话题本质上都是传统知识保护的问题，对传统知识、传统文化进行保护不仅旨在解决国内纠纷，更是要在世界范围内建立中国的话语权，因此立法者应当深入调研，抓紧建设完善的传统知识保护体系。

四、传统知识、民间文艺知识产权保护的特殊性

最后一部分罗澍老师提出了对传统知识与传统文化表现形式进行知识产权保护的特殊性，即二者的衔接问题。

一是实质性要求与IPC分类相关的问题。《专利法》中明文规定，疾病的诊断和治疗方法是不可授予专利权的，传统知识当中的民族医药因此不具备可专利性，且《专利法》对于专利的申请有新颖性、创造性、实用性的要求，对传统知识而言也是很难达到的。就IPC分类而言，印度的传统知识资源分类已经与国际专利分类IPC进行链接，我国关于中药文献的IPC分类工作已开展了20余年，在当前传统知识的立法加速的背景下，如何在现有的数据库的基础上，将分类系统融入到我们的知识产权建设与国际专利分类当中是一个重点问题，也是传统知识在申请专利过程中需要解决的技术性问题。

二是专利申请与传统知识表达的衔接问题。传统知识本身离不开传统背景，具有其传统的表达形式，但对专利申请而言，尤其就书面申请来讲，这种传统的语言表达可能成为一种障碍。在考虑传统知识与知识产权衔接时，专利申请本身固有的范式及语言规范就会与传统知识的传统语言相冲突。

三是专利激励与传统知识传承的道德约束的问题。专利制度建立在功利主义基础上，以公开换垄断，侧重于经济激励。而传统知识在发展的过程中形成了强调道德约束的特点，强调工匠精神，传承人得到的更多是人格上的尊重而不是财产激励。这就在价值取向上引起了这样的疑问：在传统知识进行专利激励的过程中会不会造成失德的现象？

四是传统文化表现形式的著作权保护问题。由于著作权法本身对于独创性的要求并不高，所以传统文化表现形式要成为受法律保护的私人财产，有诸多可能性，只是创新受到传统文化的限制。此外，传统文化表现形式是区域性的，其与知识产权的全域性之间也会产生冲突，在此罗老师提出应当从行为特点的角度入手，对盗用、滥用、未经授权使用、不正当和不公平的使用传统知识进行商业运作又反过来打击传统知识发源地的行为进行有针对性的规制。

  五、与谈与交流

与谈环节，有参会者提出问题，博物馆是否可以以知识产权权利人的身份进行商业授权。罗澍老师指出，现在对于文物的使用有两种形态，一是对文物本身的使用，二是对文物非物质形态的使用。就非物质形态的使用而言，涉及到演绎关系，当演绎关系破裂时就会形成侵权。而博物馆作为原件持有人对演绎关系中的企业进行授权有一定的权利基础。

六和律师事务所周超律师提出问题，在对传统知识保护名录内的东西使用后，应当如何进行维权。罗澍老师回应，传统知识保护名录是一种保护手段，它本身不属于知识产权的话题，对入选名录的内容进行使用并不一定构成知识产权侵权。以传统中医药为例，传统的中医药与现代的医疗卫生体系不匹配，掌握传统医药技术的人所实施的医疗行为可能被界定为非法行医，且药方与治疗方法本身也不能受知识产权的保护，对传统医药造成多重打击。很多民间文学艺术的存在状态与应用状态是多元的，不同类别的差别很大，我们应当谨慎调研，结合实务状况对其做更加准确的定性。

中国政法大学研究生李可提出问题，非物质文化遗产既有公共财产属性又具有自己的传承人，应当如何厘清资源的产权在公共与传承人之间的分属。罗澍老师以藏族书法为例进行回应，提出传统知识属于公共资源是一种相对的概念，藏族书法脱离了藏族的特定文化区域其实是很难被外人了解的。非遗也是对传统知识保护的一种手段，但非遗本身也只是解决了从保存到保护的过渡性问题，并不属于知识产权，但是可以通过创新发展，就创新部分获得知识产权保护。

就是否可以运用《商标法》对传统知识进行保护的问题，罗澍老师进一步指出，传统知识只要符合知识产权法的规定，就可以得到知识产权的保护。目前传统知识在商业化发展领域相对滞后，尤其在运用《商标法》进行保护的方面，罗老师特别指出需要注意的问题，一是将负载传统知识符号的商品反哺到该民族地区乃至更广阔的目标市场进行销售可能会引起民族的反感，产生冲突；二是传统知识商标作为地域性较强的文化符号能否作为有效的商标，得到更大范围消费者的认同有待讨论。

随后，罗澍老师与浙江工商大学教授王雅芬老师就传统中医药与专利三性问题进行了探讨。王雅芬老师认为传统中医药无法达到新颖性、创造性、实用性的要求。罗澍老师表示认同，指出无论是三性要求、书面申请的要求还是在专利的客体中，疾病的诊断与治疗方法已经排除在专利法可保护对象之外。中医药有流派十分排斥创新，认为传统的经方是不能更改的；也有改良派，认为可以通过衍生技术的开发来推广中医药，实践中也有很多改良的技术方案获得专利权，在我国对传统中医药愈加重视的大背景下，应当顺应时代发展潮流，推动中医药的内在创新。此外可以学习印度建立的防御体制，防止专利申请人利用我国传统医药技术申请专利转而又进行销售牟取暴利。

最后，罗澍老师提供了关于传统知识、民间文学艺术相关的立法文件，指出传统知识、民间文艺是我国的优势资源，需要加强相关法律法规的建设与完善，并进一步参与国际规则的制定、提升国际话语权。

沙龙活动接近尾声，郝明英老师简要总结，在目前国际知识产权制度变革的大背景之下，南北国家的知识产权利益之争越来越激烈；后TRIPs时代，区域贸易协定中的知识产权规则发挥越来越重要的作用，以发达国家为主推动的美墨加协定、CPTPP等着重强调生物医药、移动通讯等领域的知识产权保护，对于传统知识、遗传资源、民间文艺则仅仅进行宣示性的规定或者直接不予以规定；而发展中国家参与的RCEP则提到要进行相应制度的探索与构建。但从目前国际、国内相关保护制度的研讨成果来看，对传统知识、遗传资源、民间文学艺术的知识产权保护仍未有定论，其保护原则、保护模式、制度构建等诸多问题还需要进一步讨论。在我国提出要深度参与全球知识产权治理的背景之下，加强传统知识、遗传资源、民间文艺的知识产权保护研究，开展制度性的探索与实践，在国际社会中推行相关制度，有助于更好维护我国的传统知识、民间文学艺术、也有助于代表发展中国家参与全球知识产权治理、增加参与国际知识产权规则制定的话语权。但相关问题还需要我们加强理论研究与实践探索，目前传统知识、民间文艺的保护之路任重道远。

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