《服务协议》暗藏“霸王条款”，看天猫的“猫腻”有多“腻”

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近日，阿里因淘宝用户购买的食品出现质量问题被提起诉讼。天猫依惯例提出管辖权异议。北京市海淀区法院经审理后认定，淘宝平台制定的《淘宝平台服务协议》（下称《服务协议》）关于管辖问题的约定 “未采取合理方式提请消费者注意”，从而根据民诉法司法解释相关规定驳回了天猫的管辖权异议。

法院这一裁定结果实则已经表明淘宝《服务协议》暗藏霸王条款。结合这一热点事件，笔者对该《服务协议》进行梳理过后发现，其间涉及的“霸王条款”问题，管辖权不过只是其中的一项。正所谓“买的没有卖的精”，天猫究竟“精明”到何种程度，各位看官请看笔者开扒如下：

限制管辖法院

《服务协议》第十条【管辖】项目下规定：用户因使用淘宝平台服务所产生及与淘宝平台服务有关的争议，由淘宝与用户协商解决。协商不成时，任何一方均可向被告所在地人民法院提起诉讼。按照该项规定，如用户起诉淘宝，必须前往浙江省杭州市人民法院起诉。淘宝依据此项协议规则，在多起案件中均提起管辖权异议。但在打假人陈见霞起诉天猫案、广州知名打假人冯志波起诉天猫案中，天猫管辖权异议均遭遇驳回。

淘宝《服务协议》属于格式条款。对于格式条款，《合同法》作出了规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该《服务协议》设定的被告人住所地法院管辖权，会直接导致加重消费者诉讼成本。消费者如果起诉淘宝，意味着可能支付比商品价格明显过高的差旅费，实际上达到了阻却用户权利诉求的目的。淘宝《服务协议》对管辖权的设定，实则暗藏霸王条款。

强制用户信息授权

淘宝《服务协议》5.2【授权使用】条款中表明，授权内容是用户除个人信息外的在阿里平台上使用的所有文字、图片、视频、音频等非个人信息；授权方式是免费无偿授予；授权对象主体是淘宝、支付宝公司及其关联公司，此处的关联公司是指除淘宝外阿里平台的所有经营者；授权范围包括上述公司在全球范围内的排他的许可使用权以及再授权给其他第三方使用的权利，包括对用户版权作品的存储、使用、复制、修订、编辑、发布、展示、翻译、分发或制作其派生作品，并以已知或日后开发的形式、媒体或技术将上述信息纳入其它作品。

关于文字、图片、录音、录像等版权许可，我国著作权法并未设定强制许可，这点与专利实施强制许可有所区别。当然，从形式上看，该份《服务协议》不属于强制许可/授权，因为该条款需要用户点击确认接收《服务协议》生效。

实际上，该项授权使用条款违背了我国以及国际通行的版权许可规则。我国以及国际通行的版权许可都是有偿许可。由双方约定许可费用或报酬，约定不明按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。其二，该项条款涉及的版权许可范围包括存储、使用、复制、修订、编辑、发布、展示、翻译、分发或制作其派生作品以及授权第三方使用，在网络模式环境下，会直接导致用户图片、音像作品等被随意甚至恶意篡改。我国著作权法保护作品完整权。这样的授权范围达不到保护用户信息完整的标准。

用户注册淘宝，无非是利用淘宝平台进行货品买卖。淘宝将无偿授予版权作为用户注册淘宝的格式条款，实际上已经构成了强制授权。

强制先行履行调处决定

淘宝平台的争议调处服务是用户发生纠纷后淘宝提供的一种纠纷解决服务平台。其“调解人员”是淘宝客服和大众评审员。淘宝方的调处权限包括：调整相关订单的交易状态、判定将争议款项的全部或部分支付给交易一方或双方等。对于可以直接决定用户资金款项支付的调处决定，淘宝方规定：即使用户对调处决定不满意也应当先履行调处决定。

《服务协议》4.4【平台调处服务】条款中表明，用户对调处决定不满意，仍有权采取其他争议处理途径解决争议，但通过其他争议处理途径未取得终局决定前，应先履行调处决定。 从这个程度上讲，淘方的调处决定具有强制力。同时4.6【调处决定】条款中表明，用户需理解并同意，在争议调处服务中，淘宝平台的客服、大众评审员并非专业人士，仅能以普通人的认知对用户提交的凭证进行判断。因此，除存在故意外，调处方对争议调处决定免责。另外，如果用户怠于履行调处决定，会导致支付宝公司直接划扣用户相应款项的后果。

这就意味着，用户对于一项由客服、大众评审员非专业人士做出的调处决定即使不接受，也要承担强制履行义务或款项被划扣的后果，同时因调处决定造成的损失，淘宝方还几乎处于免责状态。

转嫁安全风险责任

在【账户安全保管义务】条款下，《服务协议》规定，淘宝帐户因用户主动泄露或遭受他人攻击、诈骗等行为导致的损失及后果，均由用户自行承担。 淘宝账户“遭受他人攻击”，淘宝网站的后台监管、反黑客攻击的运行应承担主要责任，但《服务协议》将此项风险全部转嫁给用户，自身完全免责，并将“遭受他人攻击”与用户主动泄露包含在同一条款中，难免暗设霸王条款之虞。

回避假货问题

关于假货问题，淘宝《服务协议》以海量信息为由，巧妙予以了回避。《服务协议》规定，淘宝平台信息系商家自行发布，存在的风险与瑕疵，鉴于淘宝平台具备存在海量信息及信息网络环境下信息与实物相分离的特点，淘宝无法逐一审查商品及/或服务的信息，无法逐一审查交易所涉及的商品及/或服务的质量、安全以及合法性、真实性、准确性，借此巧妙回避了淘宝平台上存在的假货、产品质量问题。

单方认定违约责任

关于违约的认定，《服务协议》规定淘宝可根据其用户数据直接认定用户是否构成违约，同时规定该违约认定直接产生用户账户扣分、限制用户参加营销活动、中止服务、划扣用户违约金以及查封用户账户的后果。从而赋予了淘宝对用户违约的单方决定权。

扩大免责范围

一般意义上的不可抗力是指如地震、台风、洪水和海啸等自然现象以及战争等政府行为，造成的合同客观上履行不能。淘宝《服务协议》关于不可抗力的规定范围颇大，具体如下：

1、暴乱，火灾，洪水，风暴，爆炸，战争，罢工，司法行政机关的命令；2、政府行为；3、信息网络设备维护、连接故障，电脑、通讯或其他系统的故障，电力故障；4、因第三方原因而给用户造成的损害。显然淘宝单方面扩展了不可抗力的范围，从而对不履行合同的“合理理由”进行了单方面延展。

以上仅是笔者对淘宝平台《服务协议》相关条款内容的梳理，尚不包括淘宝发出的《法律声明》《支付宝服务协议》等文件中存在的潜在霸王条款情况。对这些“霸王条款”进行明晰，将有利于消费者在维权中避免触碰暗礁而失利。