黄璞琳：商标局个案侵权认定批复属行政诉讼受案范围吗？

——议九象公司与商标局行政批复纠纷再审审查案

作者 | 黄璞琳 江西省抚州市人大常委会法工委

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一直以来，工商总局商标局（以下简称商标局）会基于各省级工商局的个案请示而作出内部批复，就个案当事人使用的商业标识，与他人注册商标是否属于相同类似商品上的相同近似标识，以及个案当事人的行为是否构成商标侵权作出批复意见。地方工商局则会基于商标局的个案批复意见，对案件事实认定及法律适用作出相应判断，进而作出相应的行政处理。有的地方工商局会在调查取证程序、处罚前的告知等行政处理程序中，向相关当事人告知或者出示商标局的批复文件，甚至在行政处理决定文书中阐述商标局的批复意见，意图阐释本机关就案件所作的事实认定与法律适用是有权威依据的。

作为《商标法》明确规定的主管全国商标注册和管理工作的部门，商标局就相关商标之间是否相同近似、相关商品之间是否相同类似、相关当事人行为是否侵犯他人注册商标专用权问题所作批复意见，当然地对地方工商局具有极高的权威性，甚至对基层法院也有很强的说服力。这样一来，相关当事人会感觉到自己的命运是被商标局作了宣判，甚至其相同商品、相同行为会因此被不同地方工商机关连续查扣或者处罚。为此，有的当事人会认为，要想彻底解决问题，最好是通过行政复议或者行政诉讼推翻商标局所作的个案批复。

那么，类似情形下，商标局就内部请示所作的个案批复，属于行政复议或者行政诉讼的受案范围吗？2013年5月2日，最高人民法院就河南九象商贸有限公司与工商总局商标局之间行政批复纠纷再审审查案，所作的（2013）行提字第2号《行政裁定书》，回答了相关问题。

该案案情是：2010年6月17日，商标局基于河南省工商局的请示，向该局作出商标监字[2010]第155号《关于第629873号“豫及图”注册商标有关问题的批复》:“你局《关于请求认定‘豫’、‘豫贡’是否侵犯‘豫及图形’商标专用权的函》（豫工商函（2010）32号）及有关材料收悉。现批复如下：使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类酒商品上的‘豫及图’商标是河南省养生殿酒业有限公司的注册商标，注册号为第629873号，其商标专用权受法律保护。根据来函及所附材料，我局认为，湖北省白云边股份有限公司在其生产的酒商品上突出使用的‘豫’、‘豫贡酒’字样，与第629873号注册商标近似，其行为属于商标法第五十二条第（一）项所述的商标侵权行为。”

河南九象商贸有限公司是湖北省白云边股份有限公司授权的白云边豫贡系列酒的河南总经销。因商标局作出的商标监字[2010]第155号批复，九象公司价值200多万元的白酒被河南省多个地市工商机关扣押，第629873号商标的权利人也依据此批复提出了1150万元的赔偿要求。九象公司认为商标局在批复中直接认定白云边豫贡系列酒商标侵权，属于具体行政行为，且河南省多地工商局直接依据该批复扣押九象公司的商品，并将该批复直接送达的行为，使商标局的内部批复行为外化，因而具有可诉性。2010年8月2日，九象公司以利害关系人身份，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼起诉商标局，请求法院确认第155号批复错误，判决撤销该批复。

北京市第一中级人民法院于2010年8月13日作出(2010)一中行初字第3001号行政裁定，认为九象公司提起的行政诉讼不属于人民法院的受案范围，裁定对九象公司的起诉不予受理。九象公司上诉后，北京市高级人民法院2010年12月8日作出（2010）高行终字第1216号行政裁定，驳回其上诉，维持一审裁定。九象公司在其向北京市高级人民法院提出的再审申请也被驳回后，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2012年11月20日作出（2012）知行字第51号行政裁定，提审本案。经再审审查，最高人民法院于2013年5月2日作出（2013）行提字第2号《行政裁定书》。最高人民法院认为，行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”上级行政机关对下级机关请示的内部批复能否作为可诉的具体行政行为取决于两个因素：

一是该批复是否通过一定途径已经外化；

二是该批复是否直接对相对人权益产生影响。

如果行政机关的内部批复等公文往来行为不直接对行政相对人的权利义务产生影响，则不应作为可诉的具体行政行为，但如果内部批复已经外化，当事人认为该行政行为对其权利造成了实质性影响，其可以通过行政诉讼获得救济。

最高人民法院认为：本案中，商标局是具有全国商标注册和管理等行政管理职能的主管机关，其作出的第155号批复针对的是河南省工商行政管理局的请示，虽然形式上属于上下级行政机关之间的公文往来行为，但该批复的内容涉及白云边公司在其生产的酒商品上突出使用与第629873号注册商标近似的“豫”、“豫贡酒”字样的行为是否构成商标侵权这一具体事项的认定。鉴于该批复已通过一定的途径公开，客观上对行政相对人的权益产生了直接影响。特别是在商标领域，依据该批复已经出现多个具体行政行为，使当事人难以针对多个具体行政行为主张权利。在此情况下，当事人针对作出该批复行政机关的行政行为提起的诉讼，属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院应当受理。一审、二审法院不予受理本案不符合行政诉讼法最大限度满足当事人权利救济需求的立法目的，应予纠正。据此，最高人民法院裁定撤销北京市高级人民法院(2010)高行终字第1216号行政裁定及北京市第一中级人民法院(2010)一中行初字第3001号行政裁定，裁定本案由北京市第一中级人民法院立案受理。

按照最高人民法院在此案中的裁判观点，商标局就省级工商局个案请示作出是否侵权的批复，经地方工商机关向相关当事人披露或者以其他方式公开并据此作出相关处理的，属于行政诉讼受案范围，可能会被提起行政诉讼。对于地方工商局而言，获得并在执法过程中直接引用商标局的个案批复，有利于其解除执法困惑、增强执法自信，有利于其说服相关当事人、行政复议机关和人民法院，更大可能地争取案结事了。因此，就个案商标是否近似、商品是否类似、个案当事人行为是否构成商标侵权的问题，个案请示商标局，仍然是现阶段基层商标行政执法中答疑解惑的客观需要。个人感觉，工商总局商标局对自己的专业能力与专业判断肯定有足够自信，应当不会因为有行政诉讼应诉风险而停止个案批复，也应当不会禁止地方工商局在个案执法中直接引用商标局批复意见进行说理。

另一方面，相关个案当事人既可以就地方工商局依据商标局批复而作出的处理决定，向当地法院提起行政诉讼或者向当地行政复议机关申请行政复议，也可以直接就已公开的商标局个案批复，向在北京的相关法院提起行政诉讼或者向工商总局申请行政复议。应当说，相关个案当事人的救济途径是充分的。而且，基于法院独立行使审判权的原则，商标局的批复意见对各地法院并无拘束力，地方法院个案裁判观点对其他案件的审理也无必然影响，允许商标局就个案请示作出批复并不背离法治精神。当然，此类情形下，个案当事人是起诉地方工商局，还是起诉商标局，或者是都予以起诉，需要当事人根据个案情况进行选择。从个案救济效果、效率及成本来看，是各有利弊。

有意思的是，在中国裁判文书网上，除最高人民法院的前述两个裁定外，未能查到九象公司与本案相关的后续裁判文书。据了解，市面上已鲜见白云边豫贡系列酒。某种意义上来讲，这也会给商标局更多自信，去继续接受省级工商局个案请示并作出批复意见。

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