刍议图形用户界面外观设计的法律保护——兼评奇虎诉江民案

作者 | 陆莹莹 华东政法大学

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摘要：

尽管图形用户界面（GUI）成为了我国外观设计专利保护的客体，但目前相关规定存在较多不完善之处。本文通过对奇虎诉江民一案的分析，指出了问题所在，并就相应的解决方案进行了探讨。部分外观设计制度的引入并不能完全解决GUI外观设计专利保护的困境，而是需要对“产品”的内涵进行重构。外观设计专利产品可以是无形的，软件可以成为外观设计专利产品。并且，产品的种类不应当限制外观设计侵权的判断。增强现实等新技术的发展对GUI外观设计法律保护提出了新的诉求和挑战。

关键词：

图形用户界面 外观设计 部分外观设计 产品 软件产品

一、问题的提出

根据2014年国家知识产权局颁布的第68号令，修改后的《专利审查指南》将用户图形界面（GUI）纳入了外观设计的保护客体。图形用户界面是指采用图形方式显示的用户与机器交互的界面，使用户可以通过窗口、菜单、案件、手势等模拟现实环境下的交互方式来进行操作。[1]设计优良的用户图形界面，已经成为电脑等电子产品获得市场竞争优势的关键。在新审查指南实施的当天，涉及GUI类的外观设计数量就超过1400件，[2]表明了图形用户界面的重要性，以及企业对于GUI设计的强烈保护意愿。自立案以来便广受关注的GUI专利侵权第一案， 奇虎诉江民公司案于近日一审宣判，判决结果引起了激烈的讨论。

（一）案情介绍

该案中，奇虎拥有一项“带图形用户界面的电脑”的外观设计专利，其诉称江民优化专家软件的界面图像与其外观设计相同，构成对其专利权的直接侵犯。法院认为，在针对GUI外观设计没有专门侵权认定规则的情况下，仍应当适用现有的外观设计侵权规则。首先，根据专利法第五十九条第二款规定，外观设计的保护范围“以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”，说明在确定外观设计专利的保护范围时需要同时考虑产品要素和设计要素，因此奇虎外观设计专利中的产品“电脑”对于保护范围具有限定作用。其次，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，只有在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计才构成侵权。最后，由于被控侵权软件不属于“产品”范畴，不可能与原告的产品“电脑”构成相同或近似的产品，因此无需就涉案专利与被控侵权软件进行相似性比对，即可认定被告不可能构成直接侵权。

法院的裁判是严格依据现行法律规定而做出的，在逻辑上和法律适用上都不存在问题。然而，裁判结果却实际上大大限制了GUI外观设计专利权的保护范围，暴露出了目前我国关于图形用户界面外观设计相关法律规制的缺失和不足。

（二）GUI外观设计保护制度的不足

首先，目前我国的外观设计专利必须以产品为载体，[3]图形用户界面虽然可以成为专利法保护的客体，但是其必须成为产品的一部分才能受到保护。因此在申请图形外观设计专利时，必须以“带图形界面的xx产品”为名进行申请。其次，我国目前认定外观设计侵权的前提在于，涉案专利与对比设计是属于相同或类似的产品。[4]而图形用户界面对于载体的依附性并不强，其可以应用于多种产品之上。倘若权利人就某一应用于电视机上的图形用户界面申请外观设计专利，他人将相同的界面应用于平板电脑上，由于电视机和平板电脑不属于相同或相近似的产品，则其不构成侵权。因此申请人往往需要就同一图形用户界面结合多种产品，同时提交多份申请，以尽可能获得较大的保护范围。再次，法院对于产品的定义似乎仅仅限于传统的有形的工业产品，将软件排除出了“产品”的范畴，这就导致了受到外观设计专利保护的、与产品结合的图形用户界面的权利人，无法禁止他人在软件上使用相同或相似的图形用户界面，进一步限缩了GUI外观设计专利的保护范围。

本文旨在通过对上述问题的探讨，及对相应解决方案的研究，从而为GUI外观设计专利法律保护提出有益的意见。

二、部分外观设计的引入不能完全解决GUI外观设计专利保护的困境

专利审查指南规定，包括图形用户界面的产品外观设计，应当提交整体产品外观设计图。[5]这意味着，包含图形用户界面的产品的保护范围为图片中所反映的整个产品，而不能要求单独保护用户界面本身。因而，在侵权比对时，不能仅仅考虑图形用户界面部分，需要对“图形用户界面+产品载体”整体进行比对。依照我国判断外观设计相同或相似时所遵循的“整体观察，综合判断”原则，当图形用户界面在整体产品中不具有显著地位时，可能因为在整体观察时被认为对整体视觉效果不具有显著影响，而使得对作为产品局部设计的GUI的抄袭不构成侵权。这一风险对于普通的外观设计客体也是存在的，因而早在第三次专利法修订之前，便有人提议引入部分外观设计制度。[6]

部分外观设计是指对产品上的某一部分的形状、图案及位置关系进行新设计，采用部分外观设计制度的国家允许申请人以虚线的表明不要求保护的部分，以实线表明要求保护的部分。实线部分为产品的设计要点所在，即为产品的部分外观设计。[7]专利法第四次修改正在进行中，《专利法修订草案（送审稿）》已经修改了对外观设计的定义，[8]将局部外观设计纳入了专利法保护范围。

有观点认为，部分外观设计保护制度是图形用户界面设计得到有效保护的基础，通过引入部分外观设计制度，可以解决计算机形成图像通用性的问题。[9]笔者认为，部分外观设计的引入，只能使得在比较相同或近似的带图形用户界面的产品时，只就图形用户界面进行侵权比对，作为载体的产品是否存在区别则在所不论，从而使得实质性抄袭GUI，但对产品非设计要点进行修改的行为落入GUI外观设计专利的保护范围。

但是，部分外观设计仍然是产品的外观设计，图形用户界面是作为产品的一部分而受到保护。部分外观设计的采用并不意味着该部分设计能够脱离产品独立受到保护。因此，在进行外观设计侵权判定时，首要的仍是判断作为载体的产品是否相同或相似，倘若载体不同，则并无侵权判定之余地。举例而言，若某洗衣机的用户图形操作界面抄袭了市场上某爆款洗衣机的图形用户界面，但是洗衣机的形状、其余图案都与之不同。在引入部分外观设计制度以前，这很可能不构成侵权；而在引入之后，由于只就图形用户界面部分进行比对，则必然构成侵权。然而，倘若该洗衣机的用户图形界面抄袭的是某医疗器械的用户界面呢？由于洗衣机和医疗器械的用途风马牛不相及，且洗衣机属于洛迦诺分类表中的第15大类，而医疗器械则属于第24大类，两者不属于相同或近似的产品。[10]根据现行的外观设计专利侵权判定原则，两者即使图形用户界面完全相同，也不可能构成外观设计的侵权。

可见，依照目前的法律规定，部分外观设计制度的引入并不能解决图形用户界面通用性所引起的问题。问题的关键在于，产品载体对外观设计侵权判定的限制。

三、对外观设计专利产品的重构

（一）外观设计专利产品可以是无形的

首先，我国对外观设计产品的定义并没有排除无形的产品。我国《专利法》《专利法实施细则》和相关司法解释均没有对“产品”的明确定义。专利审查指南对外观设计产品进行了否定式列举，将不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物排除出产品范围，[11]而对于具体哪些属于产品则未作出具体规定。结合外观设计的定义，外观设计产品应为使用工业方法生产出来的物品，以及可以重复生产的手工艺品；其可以是二维的，如布料等纺织品，也可以是三维的。直接从法条否定式列举来看，其并没有将软件等无形的产品排除出去。  但是，我国似乎仍停留于从机械时代形成的关于产品的基本认知，将产品局限于传统意义上看得见、摸得着的人工制造物。

其次，对产品一词的理解应当顺应社会的发展。随着科技的进步，新事物的不断涌现，在法条对于产品一词的定义本身具有开放性的情况下，我们对于“产品”这一概括性语言的认知也应当随着时代的发展而发展。在三网联合的互联网+背景下，能够联网的任何硬件设备几乎都离不开应用软件。基于图形用户界面对软件的重要性，直接因软件不属于产品而放任其他软件抄袭用户界面，对于处于蓬勃发展中的软件产业的打击和伤害无疑是巨大的。因此，我们应适当扩大“产品”一次内涵，使其能够涵盖一些当初立法者并未预见到的新事物，以契合产业的现实需求。

再次，从工业品外观设计注册国际分类洛迦诺分类(LOC)来看，其分为两列，一列为大类及小类的编号，另一列为产品（goods），可见其所提供的分类为设计所附产品的分类。洛迦诺分类表第八版将用户图形界面（电脑屏幕输出的）及图标作为第14大类第4小类；并在第九版中将“图形符号、标识、表面图案、装饰物”作为第32类产品。这体现了产品的内涵随着社会的发展而扩大，也表明洛迦诺分类表所定义的工业产品并不局限有形物，用户图形界面等无形物本身亦构成产品。

因此，从法条本身语言的逻辑来看，从产业发展需求来看，从国际工业品外观设计分类来看，外观设计产品可以是无形的物品。当然，外观设计产品可以是无形物，并不代表所有的无形物都可以成为外观设计产品，其仍然需要满足外观设计对产品的其他要求。

（二）软件产品可以属于外观设计产品

就软件产品而言，在消除产品应当是有形的这一障碍后，软件产品满足外观设计产品的要求。一来，软件产品为适于工业应用的人工创作之物。二来，软件可以重复生产，在互联网时代，软件在开发完成之后只需数据的传输便能达到传统工业产品“生产”的效果。并且，软件的无形性仅是指没有具体的物理实体，并不是如同看不见摸不着的空气。软件会占据电脑或手机的磁盘存储空间，相对于电子产品而言实际上是有形的；软件的界面是使用者直接可以通过屏幕观可以察到的。而且，尽管软件需要依赖于屏幕的显现，但软件本身具有独立的价值及使用价值，其可以单独销售，是一种独立的商品。

就奇虎诉江民案而言，将软件归属于外观设计产品后，至少不会因为软件不属于产品就直接排除了江民公司侵权的可能，可以进入下一步的侵权分析，即带用户图形界面的电脑与软件产品两者是否构成相同或类似的产品。专利法司法解释一第九条，法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。确定产品的用途可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品的销售、实际使用情况等因素。就用途来看，只有操作系统、不带系统软件或应用软件的电脑，几乎没有任何用途可言，两者在用途方面具有同一性。就功能来看，系统软件或应用软件本身便是电脑发挥功能的强大工具。就销售及使用来看，系统软件一般是伴随着硬件而销售，电脑实际使用中也离不开各种软件。尽管目前洛迦诺国际分类表中并未包含软件产品这一类别，但是这仅仅是参考因素之一，就上述参考因素综合来看，软件与电脑存在解释为相似产品的可能性。

（三）外观设计专利侵权不应受产品种类的限制

退一步而言，即使无法将软件与电脑解释为相同产品，那么在江民公司软件与奇虎软件实质性相似的情况下，是否就仅仅因为两者产品类别不同，就应当认定不构成侵权外观设计专利权呢？

TRIPS条约第26条对外观设计权利效力作出了规定，外观设计专利权利人有权阻止第三人未经许可为商业目的而制造、销售或进口带有或体现该设计的复制件或者或实际上是复制件的物品。[12]从法条用语本身来看，其并没有对外观设计所附产品的类别作出限制，只要在产品上体现了受保护的外观设计，即落入外观设计权的保护范围，构成侵权。我国专利法第11条对外观设计权效力的规定与TRIPS一致。但是，专利法司法解释和专利审查指南却将相同或相近种类的产品作为外观设计侵权的前提。下位法对于上位法作出如此的限制是否妥当有待讨论。

从外观设计制度的设立目的来看，其保护的是附于产品之上的设计，产品仅仅是设计的载体，因为载体的原因而否定对设计的保护似有本末倒置之嫌。对此，笔者赞同尹新天先生对此问题的看法，只要被控侵权人出于改善其产品外观装饰效果的目的，在其产品上使用与授权外观设计相同或实质上相同的设计，就应当认定构成了侵权行为，“至于两者从功能上或者用途的角度来看存在何种区别是无关紧要的”。[13]

四、结语：GUI外观设计保护的新挑战

通过将产品解释为包括无形的软件，并突破产品载体种类对于外观涉及侵权判定的限制，基本上可以解决大多数涉图形用户界面外观设计因载体原因而不能认定侵权的困境。但是，虚拟现实、增强现实等人机交互技术的创新及产业化，将为图形用户界面外观设计的保护制度带来更大的挑战。

虚拟现实（Virtual Reality）是一种基于多媒体计算机技术、传感技术、仿真技术的沉浸式交互环境，具有沉浸性、交互性和构想性的特点。[14]增强现实（Augment Reality）则是在虚拟现实技术基础上发展起来的一种新技术，其将计算机生成的虚拟物体、场景或系统提示信息叠加到真实场景中，从而实现对现实场景的增强，[15]谷歌眼镜和微软Hololens眼镜等新兴穿戴设备都应用了该技术。虚拟现实和增强现实为人们通过计算机对数据进行可视化操作与交互的一种全新方式，与传统的人机界面以及流行的视窗操作相比，有了质的飞跃。[16] 作为人机交互媒介的图形用户界面，将从二维视窗发展为更多元化和立体化的界面。以微软Hololens眼镜的图形用户界面为例，其虚拟图像采用LCos（硅基液晶）投影技术，从前方的微型投影仪投射到光导透镜后直接进入人眼[17]。也就是说，图形用户界面并没有在某个具体的载体上成像，而是通过棱镜的反射直接在人们视网膜上成像。

这类不需要以物品为成像载体的、通过增强现实等穿戴设备投射的图形用户界面，对外观设计保护和知识产权制度提出了新的诉求，而法律又应当对此如何回应则成为将来我们必须面对的命题。

（本文仅代表作者个人观点）

注释：

[1]吴溯, 孟雨, 谢怡雯, 陈晓: 设计之战——移动终端工业设计的知识产权博弈[M].北京：知识产权出版社, 2014: 207

[2] 《申请图形用户界面外观设计专利保护应注意的问题》http://www.sipo-reexam.gov.cn/jlhd/zsjz/20154.htm最后访问日期2018年1月20日

[3] 我国《专利审查指南》第一部分第三章7.1章节的标题就为“外观设计必须以产品为载体”

[4] 我国《专利审查指南》第四部分第五章5.1.1规定：外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。5.1.2规定：外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同。

[5] 《专利审查指南》第一部分第三章4.2规定：就包括图形用户界面的产品外观设计而言，应当提交整体产品外观设计视图。

[6] 国家知识产权局条法司编, 《专利法》及《专利法实施细则》第三次修改专题研究报告（上卷）[M].北京：知识产权出版社:2006: 318-320

[7]刘桂荣. 关于部分外观设计保护的探讨[J].知识产权,2004(03): 50-51

[8] 《专利法修订草案（送审稿）》第二条第四款：外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

[9] 吴溯, 陈晓与秦锋, 美国部分外观设计保护制度和图形用户界面保护制度的发展及启示[J].电子知识产权, 2014(09): 58-64.

[10]《专利审查指南》第五章5.1.2：在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。

[11]专利审查指南第一章第三部分7.1中对产品进行了否定式列举，“外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。”

[12] The owner of a protected industrial design shall have the right to prevent third parties not having the owner’s consent from making, selling or importing articles bearing or embodying a design which is a copy, or substantially a copy, of the protected design, when such acts are undertaken for commercial purposes

[13] 尹新天, 中国专利法详解[M].北京：知识产权出版, 2011: 644

[14] 王同聚, 虚拟和增强现实(VR/AR)技术在教学中的应用与前景展望[J]. 数字教育, 2017(01): 1-10.

[15]侯颖, 增强现实技术综述.计算机测量与控制，2017(02): 1-7

[16]王聪, 增强现实与虚拟现实技术的区别和联系. 信息技术与标准化, 2013(05): 57-61.

[17]莫尼塔（上海）信息咨询有限公司AR产业演进速度研究报告

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[3] 国家知识产权局条法司编, 《专利法》及《专利法实施细则》第三次修改专题研究报告（上卷）[M].北京: 知识产权出版社:2006

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[5] 国家知识产权局专利局外观设计审查部编,外观设计专利申请与保护, [M].北京: 知识产权出版社, 2015

[6] 北京市高级人民法院知识产权审判庭编, 北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》理解与适用[M].北京:中国法制出版社 2014

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