德国联邦最高法院判决：提供网络屏蔽广告软件是合法的行为

作者 | 刘晓海 同济大学上海国际知识产权学院

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就提供过滤网络广告软件是否构成不正当竞争行为，2018年4月19日德国联邦最高法院赶在世界知识产权日之前作出判决，判定德国Eyeo公司提供过滤网络广告软件“Adbolck Plus”的行为不违反德国反不正当竞争法。

根据联邦最高法院发布的新闻稿，涉案原告出版商Axel Springer在其网页上提供自己编辑的内容，并通过展示广告，收取其他企业的广告费，为编辑内容提供资金，也就是我们通常说所的“免费内容+广告”商业模式。

被告Eyeo公司经营计算机程序“Adblock Plus”，该程序可以屏蔽网页上的广告，并具有广告“黑名单”和“白名单”功能。在“黑名单”中包含的过滤规则抓取的广告被自动屏蔽。进入白名单的广告作为例外可以不被屏蔽，但进入白名单的广告必须符合Eyeo公司规定的“可接受的广告”的要求，并同意Eyeo公司分享广告收益。根据Eyeo公司自己的说法，公司对中小企业实行自动进入“白名单”例外，不参与分享中小企业的广告收益。

原告认为被告Eyeo公司经营屏蔽广告软件构成不正当竞争。原告诉请判令被告和被告经理停止提供能屏蔽其网页上屏蔽广告的计算机软件。同时，辅助性地诉请法院禁止被告提供带有争议的“白名单”功能的计算机软件。

一审德国科隆中级法院驳回了原告的所有诉讼请求。二审科隆高级法院，驳回了原告的主诉请，支持了原告的辅助诉请。联邦最高法院在被告的再告审程序中，撤销了二审法院的判决，驳回了原告的辅助诉请。

德国联邦最高法院认为：

提供广告过滤软件不构成德国《反不正当竞争法》第4条第4项规定的（超出正当竞争的）专门的针对竞争者的阻碍行为(§ 4 Nr. 4 UWG-deliberately obstructs competitors)。（被告）不存在挤压排除竞争对手的意图，其追求的主要是提升促进自己的竞争力，并通过“白名单”和要求支付费用开放广告自由激活的方法来获取收益。因此，被告的商业模式是以原告的网页功能正常为前提的。

被告提供过滤广告软件没有直接影响原告提供的成果。是否使用该广告过滤软件取决于网络用户的自主决定。对原告产生的间接损害不是不正当的。该屏蔽广告软件没有规避原告针对该软件设立的其网络供给的保护措施。对当事人利益的考量也无法得出原告受到了不正当的干扰的结论。当原告可以采取对应措施，即使根据原告享有的新闻出版自由的基本权利，原告对使用广告屏蔽软件产生的损害也是可以承受的，比方说拒绝使用屏蔽软件的网络用户。

在本案中也不存在一般的市场干扰行为，因为没有足够的根据表明在网络提供免费内容的商业模式受到毁坏（无法生存）。

针对屏蔽广告的行为，德国联邦最高法院早在2004年就有一个有关屏蔽电视广告的判决。在该判决中，联邦最高法院就根据德国原《反不正当竞争法》第1条，认定广告和销售广告过滤设备以及为该设备发射指令信号，即使考虑根据德国基本法第5条和第12条电视播放企业享有的宪法上的保护，无论是从与电视产品有关的干扰角度还是因为干扰广告的角度，都不违反《反不正当竞争法》第1条，也不构成根据第1条结合司法实践确立的不允许的一般的市场干扰。

从2015年起，针对屏蔽网络广告的纠纷，德国不同地方法院（包括一审中级法院和二审高级法院）做出了若干个判决和裁定。这些判决和裁定都承认由用户自主决定是否使用的网络广告屏蔽软件是合法的，没有造成“免费内容+广告”商业模式的困境。只是到了2016年，科隆高级法院在一个案件中认定付费作为对价的“白名单”做法构成不正当竞争行为。科隆高级法院虽然承认利用广告过滤软件Adblock Plus单纯可以屏蔽广告，不违反根据《反不正当竞争法》第3条第1款、第4条第4项规定的禁止（超出正常竞争的）个别针对性妨碍行为。被告的行为没有针对原告的加害意图，其提供广告过滤软件的行为不会对原告在竞争中的发展产生过分的不利影响。但同时又认为，广告过滤软件Adblock Plus 的付费白名单功能构成《反不正当竞争法》第4a条第1款第1句意义上的不允许的干扰性做法，如果和只有仅仅根据被告事先规定的标准和支付费用广告才不被屏蔽。由于判决涉及到了“白名单”做法是否合法这一关键性的法律问题，随后该案上告到了联邦最高法院。联邦最高法院终于有机会再就屏蔽广告涉及的竞争法律问题发表意见，并在世界知识产权日前夕做出了支持网络广告屏蔽软件的判决。

在我国，从2013年起因屏蔽网络广告产生的纠纷不断出现，各地法院的判决基本是支持原告的，认为屏蔽网络广告是不正当竞争，是无正当理由或非为公益而侵害他人合法的商业模式，不是为了公益，而是不正当地利用他人的经营成果为自己牟利。直到2017年12月和2018年1月出现了两个基层法院的和原先的司法实践不同判决，即广州市黄埔区人民法院就湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉广州唯思软件股份有限公司不正当竞争案的判决和北京市朝阳区人民法院就深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争案的判决。这两个判决都认为，提供由用户自主决定使用的屏蔽网络广告的软件是合法的。这两个判决的说理是站得住脚的。在正常的竞争中，商业模式本身不受竞争法保护，对商业模式的介入不构成不正当竞争行为。如果竞争法保护网络商业模式，为竞争利益介入到商业模式中就是不正当竞争，那还有什么在竞争中创新可言。同时，把竞争利益和公益对立起来，认为为自己竞争利益绝不可能同时在客观上有助于公益的看法是非常有害的，因为竞争利益和公益并不是绝对对立的。

到目前为止，由于我国法院长期适用反不正当竞争法保护“免费内容+广告”商业模式，还未出现带有“白名单”功能的屏蔽网络广告的软件案件。如果我国法院不再禁止有争议的屏蔽网络广告的软件，接下来在我国是否会出现带有“白名单”功能的屏蔽网络广告的软件以及可能带来的法律纠纷，值得我们关注。