特别策划|著作权之游戏作品独创性问题若干思考

原标题|关于游戏独创性的若干思考

作者|陈中山 广东省高级人民法院

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文5302字，阅读约需10分钟）

根据中国音数协游戏工委（GPC）、伽马数据（CNG）、国际数据公司（IDC）联合发布的《2017年中国游戏产业报告》，2017年中国游戏市场实际销售收入达到2036.1亿元，游戏用户规模5.83亿人。如此庞大的市场，涉及的利益主体众多，相关知识产权纠纷层出不穷，部分法律问题争议较大。其中，有两个问题是最近笔者思考较多的问题。一是关于游戏内容的独创性判断标准如何？二是玩家在游戏中能否产生具有独创性的内容？

作品的独创性要件

如果要判断游戏能否作为作品获得著作权保护，首先一个问题是看游戏能否满足作品的独创性要件。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”此处的“独创性”并无进一步明确定义。关于什么是作品的独创性，司法实践中并未达成共识。大多数判决仅表述为“达到某种类型作品独创性的高度”或“不具有独创性”，对于该类型作品应具备何种独创性高度避而不谈。莫非独创性判断标准仅是一种直觉？

有学者认为，独创性是指作品是经作者独立创作、独立构思而形成的，并非是对已有作品的抄袭。[1]笔者认同这种观点，但认为该观点仅从并非抄袭的角度论述了“独”，关于“创”则没有明确。实践当中关于独创性判断标准的争议也主要集中在“创”，即达到何种创作高度及是否表达作者个性特征的分歧上。

从比较法的角度考察，英美法系国家最初秉承“额头出汗”（Sweat of the Brow）原则，即以作者是否投入“技巧、判断或劳动”“选择、判断和经验”“劳动、技巧和资金”来判断[2]，后来法院逐步重视作品的创造性因素，到1991年的Feist案[3]中，美国法院认为“仅仅是投入劳动并不能使作品具有独创性，要求这种投入必须具备少量的创造性”，至此确立了“少量创造性”的判断标准。大陆法系国家中，法国认为“独创性是作者在创作过程中有创造性的选择，必须反映作者个性”，德国认为“独创性标准不仅包括反映作者个性的内容，还必须是智力创造成果，体现作者的思想感情并达到一定创作高度”。[4]通过简单比较分析可见，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，关于独创性标准的共识在于不要求作品必须是新颖的或是唯一的，只要并非抄袭或属于公有领域即可；分歧主要在于是否要求创造性以及创造性高低程度上。如果是在传统文学、艺术领域，上述分歧可能判断结果差别不大，因为在这些作品创作过程中，只要独立完成而非抄袭，不可避免会投入一定智力劳动，体现作者的思想和感情，但是在对新兴产业领域（比如网络游戏）出现的新类型作品的独创性进行判断时，这种分歧往往会导致不同结论。

笔者认为，既然作品作为一种知识产品，是作者投入智力劳动创作而得的智力成果，那么起码可以用投入的智力强度来判断创造性高低，一般可以认为只要作者投入了智力劳动，作品就产生了独创性，但是不要求作品一定要表达作者的某种具体的思想和感情。而在个别类型作品中，基于法律特别规定或产业发展状况，有可能会对投入的智力强度有所要求，即满足一定程度的创造性。所谓“一定程度的创造性”，不同于专利的创造性，没有必要达到文化、艺术、科学领域中“显著的进步”，可能称之为“创作性”更为妥当——只需作品具有一定程度的个性或特点。换而言之，作品应当具有独立源头且与众不同，凝结了一定程度的非机械性智力劳动。

游戏作品独创性判断标准

当前游戏同质化现象严重，抄袭、借鉴或致敬的界限模糊不清。笔者作为一个玩了二十年游戏的资深玩家，从红白机[5]到3A大作[6]或大型网游，玩过的游戏不计其数，至今仍关注市场上出现的新游戏，但却常常感到新作似曾相识。尤其是近年来，某种类型游戏风靡之后，类似玩法或模式的游戏雨后春笋般跟风抢占市场，引发诸多抄袭质疑，甚至带来“审美疲劳”。

“美感”和“剧情性”不是判断标准

这里提到“审美疲劳”，并不是认为游戏必须具有一定美感才具有独创性而成为作品。很多游戏宣传有高质量游戏画面，其人物形象、场景建模甚至天气变化栩栩如生，给人带来一定的美感，甚至还有到处截图的所谓“风景党”。[7]不过，法律意义上的独创性并不能以画面精美程度来判断，毕竟审美标准和风格喜好没有客观标准，萝卜青菜，各有所爱。有人喜欢“阳春白雪”，不能就此断定“下里巴人”的独创性就低或者没有。

游戏是文化创意产业，其主要目的在于供玩家娱乐消遣。[8]有些游戏也具有完整的世界观、描绘了庞大的故事主线和支线，但这可能只是游戏获得好评的加分项。比如《巫师3》荣获2015年最佳游戏殊荣，其优秀的剧情性功不可没。相较而言，《刺客信条：起源》剧情性稍弱，但我们不能据此评判其独创性较低。因为尺有所长、寸有所短，后者的战斗系统较前者更胜一筹。甚至一些没有剧情的消除类游戏，如《俄罗斯方块》，恐怕我们也难以否定其独创性。

游戏作品的“差异性”与“创造性”

对于游戏作品的独创性判断而言，首先的标准必须是“差异性”，即与众不同。“差异性”不是绝对的新颖性，不要求游戏新作必须是首创的。即便相同题材、类型、玩法或模式的游戏之间，也不一定是抄袭关系，因为这更多涉及的是游戏思想层面的元素，可能存在不同的表达，比如经典的“战士、法师、牧师”职业划分、“点卡或道具收费”经营模式、“武侠角色扮演”游戏类型等，无法为一款游戏所垄断。所以说，差异性指的是游戏表达层面元素的独创性判断标准。至于游戏表达层面，复杂程度因类而异，可能包括剧本、画面、音乐、视频等可独立使用的组成部分，或互相渗透的故事情节、人物形象、服装道具、技能特效等游戏元素。游戏是复杂的作品，现在几乎不可能找到完全雷同的两款游戏，大多数游戏都能够满足“差异性”的判断标准，区别在于差异程度而已，但这是侵权判断考虑的问题，不是本文讨论重点。

笔者认为，就游戏作品的独创性来说，其应满足一定程度的创造性。这并不要求游戏整体或部分获得某种业内成就，只要求其可以体现游戏设计者的某种构思或安排。思想见诸于表达方法，而方法的独特性源于个体的独特性。[9]所谓游戏的创造性，指的是游戏表达层面元素的创造性，即源于不同游戏厂商（研发工作室）设计思路的独特性。某种游戏构思可能映射若干种不同个性的元素表达，构思可能同一，但具体到表达，应具备一定程度的创造性。如果无创造性要求，将会造成“作品”认定范围过宽，著作权保护触手探入更深的公有领域，有损公共利益；如果创造性要求过高，则可能不利于优秀游戏获得版权保护，加剧恶性竞争。这种判断标准符合游戏产业发展趋势，也有助于甄别不同类型的游戏、游戏内不同部分是否能够获得版权保护。

玩家生成内容是否具有独创性

游戏是具有多种内容的集合体，其中既有独创性表达的部分，也有不满足作品要件的内容。而玩家在游玩游戏过程中产生的内容是否具有独创性因而也能构成作品？

“玩家生成内容”（Player Generated Contents, PGC）”脱胎于“用户生成内容”(User Generated Contents, UGC)[10]，指玩家将玩游戏过程中产生并通过互联网分享给其他人的内容。游戏研发设计面向玩家，所有的表达元素都期待能为玩家所感知。游戏的互动性强调玩家参与，无论是单机游戏的“人-机”互动体验还是网络游戏“人-人”社交属性，玩家在其中都扮演了重要的角色，有时甚至兼具内容受众与发布者双重角色。

游戏架构的世界是独立于现实的虚拟世界，拥有不同程度的“开放世界”。但是，当前大多数游戏的开放程度并不允许玩家生成内容能够达到独创性的高度。游戏开发商制作游戏时，设定游戏规则，创作游戏素材，将所有的游戏资源整合成可供玩家游玩的内容。在大部分游戏中，玩家游玩游戏，实际上是通过游戏程序，调用游戏资源，在游戏设计者预设的框架内呈现一系列内容。比如，玩家在某款游戏中的一把剑上镶嵌不同的宝石，每种宝石镶嵌后有不同的视觉特效，镶嵌的先后次序也会影响最终的视觉效果，但是这把剑和各种宝石的外观形态以及所有的动画特效，都是存在于游戏资源库中已有的素材，玩家只不过通过游戏指令调用了这些素材组合成不同的序列而已。又如，玩家在某款游戏中利用了各种木材建造了一座造型独特的房屋，但是不管房屋造型如何独特，如果在游戏美工素材里没有相应的模型和贴图，这座房屋也不可能出现在游戏中。玩家虽然为获得一把酷炫的武器或建造好看的房屋付出了心血，“额头渗出了汗水”，但是显然欠缺创作所需的思维火花，因此这仅仅是“制造”而不是“创造”。

在一些模拟类游戏中，玩家可能有一定的“创作空间”。比如，玩家在《模拟城市》（SimCity）游戏中规划交通道路、住宅区、商业区、工业区，设置警察局、消防局、学校、发电厂等公共设施，通过调整税收费率或其他手段吸引人口、招商引资，最终不断发展成一座繁荣的虚拟城市。不同玩家按照自己的想象和喜好，可以建造出风格迥异的城市面貌。我们知道，即便所有的道路、建筑甚至发电厂烟囱的高度都在游戏设计者预设的范围之内，玩家此时还是可能有“创作空间”，体现在城市各功能区的选择、公共设施的位置、税率的平衡以及城市整体规划等方面。

在《我的世界》（Minecraft）这款超高自由度的游戏里，玩家的“创作空间”更大。玩家可以通过像素方块以类似乐高积木的方式搭建小屋、城堡甚至城市，尽情建造和破坏，享受在虚拟世界里当“造物主”的乐趣。由于游戏设计者只是提供了游戏基本的素材工具，设定了最简单的游戏规则，剩下的都是玩家发挥智力想象的“自由王国”。这样的游戏里，玩家是有可能生成具有独创性的作品的。关键在于，游戏给玩家预留的“创作空间”有多大。如果一款游戏类似画图软件，提供了基本的画笔，恐怕我们很难否认用画图软件绘画的图像成为作品的可能性吧？

在一些游戏里，游戏开发者还给玩家提供了创作的工具，比如地图编辑器。《帝国时代2》（Age of Empires 2）和《魔兽争霸3：冰封王座》（Warcraft 3: Frozen Throne）就有完善的地图编辑器。玩家可以自己构造景观，编辑剧情，自定义战役，添加物件、建筑、单位、甚至英雄，除了游戏素材源于游戏内部资源库，玩家可以在空白地图上尽情发挥想象。著名的《DotA》（Defense of the Ancients）最初就是源于这么一张自定义地图。[11]玩家通过地图编辑器生成的内容，是有可能成为作品的。不过，现在很多游戏开发商通过与玩家签订最终用户许可协议（End User License Agreement，EULA），明确要求玩家放弃自己在游戏中的知识产权。

游戏模组（Mod）[12]也可能是玩家生成内容中很重要的部分。玩家通过对游戏中的道具、武器、角色、敌人、物品、模式、故事情节等做出修改，或者加入新的事物和道具，制作成模组化程序，加载在原游戏主程序，供其他玩家下载游玩。在许多大型游戏中，如《侠盗猎车手》系列、《上古卷轴》系列、《文明》系列等，游戏模组的拓展性和丰富度延续了游戏的生命力，使得玩家和游戏设计者之间的界限愈发模糊。游戏作品与玩家生成内容并不是此消彼长的关系，说不定，将来的游戏迭代中将有更多玩家生成内容融入游戏更新，甚至可以形成某种程度上自给自足的游戏生态圈。

总而言之，随着技术的发展，著作权客体有所扩张，应当努力在权利人独占利益和公共利益之间寻求一个相对平衡点。有必要对游戏作品和玩家生成内容独创性进一步讨论，这也是讨论游戏中内容能否作为作品获得著作权保护的前置问题。

注释：

[1]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社，2005年版。
[2]SterlingJ.A.L.，WorldCopyrightLaw，LondonSweet&Maxwell，1988，p.262.
[3]Feist Publication, Inc., v. Rural Telephone Service Company, Inc., 499 U.S. 340(1991).
[4]况铭茜：《手机游戏著作权侵权判定规则研究》，西南政法大学2016年硕士学位论文，第23-24页。
[5]红白机Family Computer（简称FC或FAMICOM）是任天堂公司1983年推出的第一代家用游戏机，成为了现代游戏产业的开创者，在很多方面上确立了现代电子游戏的标准。参见百度百科“红白机”词条。
[6]3A游戏并非严格意义上的游戏类型划分，一般指高成本、高体量、高质量的大型单机游戏，如近年来的《巫师3》《侠盗猎车手5》《刺客信条》系列等。
[7]比如腾讯公司的《天涯明月刀》或网易公司的《逆水寒》，这两款武侠网游宣称有电影级游戏画面、照片级画质细节。
[8]当然，对于游戏厂商来说，研发运营游戏获取经济利益是其重要目的，无可厚非。但是，国内以赚钱为主要目的而在游戏研发、设计上投入不足或直接抄袭的游戏不在少数，这种“赚一票就走”的心态在一定程度上败坏了整个游戏产业的风气。因此，坚持原创研发的游戏厂商也就显得更难能可贵。
[9]易健雄：《技术发展与版权扩张》，法律出版社，2009年版，第71页。
[10]UGC指用户生成内容，是伴随着以提倡个性化为主要特点的Web2.0概念而兴起的，指用户将自己原创的内容通过互联网平台进行展示或者提供给其他用户。参见百度百科“UGC”词条。
[11]《DotA》（Defense of the Ancients），可以译作守护古树、守护遗迹、远古遗迹守卫， 是由暴雪公司出品即时战略游戏《魔兽争霸3》的一款多人即时对战、自定义地图，可支持10个人同时连线游戏，最终游戏分为两个阵营，玩家需要操作英雄，通过摧毁对方遗迹建筑来获取最终胜利。这种多人在线竞技模式后来被称为“DotA类游戏”，为之后的多个竞技类游戏产生了深远的影响。参见百度百科“DotA”词条。
[12]MOD是英文单词modification（意为修改）的缩写，汉语音译作“模组”，也称游戏模组，它是游戏的一种修改或增强程序。参见百度百科“MOD”词条。

（注：本文是关于网络游戏课题调研的阶段性思考，仅代表个人观点，不代表供职单位任何未决案件裁判观点。）