特别策划|著作权之审判视野中的独创性认定问题

作者|叶丹 广东省高级人民法院

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著作权是自然人、法人或者其他组织依照法律的规定对其创作的文学、艺术和科学作品所享有的专有权利。客体的无形性是知识产权区别于其他财产权利的本质特征，著作权的客体，也是如此。作为著作权客体的作品，是作者一定思想和情感的表达。随着科技和传播技术的不断发展，作者要表达的思想和情感可以反映于诸多载体之上。但无论这些载体为何，著作权法所保护的作品是这些有形物中所包含的思想和情感的表达。基于无形性本身的抽象特质，认定一项思想和情感的表达是否能称之为“作品”而赋予作者著作权的保护，一直是困扰司法审判的难题，当中最为关键的，是对独创性要件的认定。

独创性认定的法律依据

现行《中华人民共和国著作权法》第三条以列举八类作品及“法律、行政法规规定的其他作品”这一兜底条款的立法模式规定了著作权法保护的作品范围，却未明确界定作品的含义。通过《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，作品被界定为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。可见，“独创性”和“以某种有形形式复制”是我国著作权法保护的作品的构成要件。

关于“独创性”，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条进一步给予界定，即“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。由此可见，从法律法规到司法解释，我国著作权法保护的作品，其“独创性”的认定标准仅能笼统为“独立完成”和“创作性”两方面内容。当然，有少数的作品类型，其“独创性”的认定标准，结合其定义分析，存在些许蛛丝马迹可循。如美术作品和建筑作品，因《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条明确规定美术作品必须是“有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，建筑作品必须是“有审美意义的作品”，故美术作品和建筑作品的独创性认定标准依法应考虑是否具备审美意义。然而，即便加上对审美意义的考量，我国著作权法律层面对于作品独创性的认定标准亦属点到为止。

独创性认定的司法裁判空间

如前所述，我国著作权法关于作品独创性的认定标准规定得比较笼统。而且，基于著作权客体无形性的特点，立法层面亦不得不对此作笼统的规定，这并非立法的不完善之处。况且，“独立完成”和“创作性”的评判标准实则并不相同。因为是否独立完成是一个客观事实问题，而是否具有创作性，则带有了主观的色彩，如同外观设计侵权比对中需从一般消费者角度整体观察综合判断一般，最终都需要法官根据全案证据进行综合分析评判。

对独创性的要求到底是有还是无，是高还是低，理论上历来有争议，司法实践中也有不同的做法。陈锦川院长认为，不应对独创性提出高要求，因为“高”本身就是一个难以把握的标准。只要具有一定程度的个性、创造性，作品中体现了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有了独创性。[1]

笔者认为，对独创性的要求应是有，而非无。而认定标准是高还是低，则不能一概而论。最高人民法院2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第二条“加强涉文化类知识产权案件的审判，促进文化创新和培育新型文化业态，积极推动社会主义文化大发展大繁荣”中，第5点明确要求应加大文化创造者权益保护，保障文化创造源泉充分涌流。“要妥善处理作品的独创性与独创高度的关系，既维护给予作品著作权保护的基本标准的统一性，又注意把握各类作品的特点和适应相关保护领域的特殊需求，使保护强度与独创高度相协调。要妥善适用著作权法有关著作权的概括性规定，及时保护创作者的新权益。”[2]该司法政策已经为作品独创性的认定标准提供了明确的司法指引。“保障文化创造源泉充分涌流”是推动社会主义文化大发展大繁荣的前提条件。如果独创性的认定标准过高，将打击创作热情，不利于创造源泉的充分涌流。陈锦川院长提出的不应对独创性提出高要求的观点是符合上述司法政策要求的。不过，独创性的认定标准过低会造成大量低水平低质量的所谓文化创意的泛滥，扰乱文化市场的正常秩序，与推动社会主义文化大发展大繁荣的终极目标亦相违背，同样是不妥当的。基于此，司法实践应把握好独创性认定的合理度。首先，若作品是作者独立完成的，其内容体现了作者在构思设计、取舍与组合的独具匠心之个性，而非抄袭他人之作，应初步认定为符合“独创性”的认定标准。其次，要根据个案的具体情况，区分不同类别作品的特点和作品所处的领域进行综合分析评判。这是现行法律和司法政策给予司法实践的自由裁量空间。

独创性的举证规则

在具体案件的审理中，法院如何在其自由裁量的空间有所作为？这个问题值得我们深入思考。目前，司法实践对于如何认定某一思想或感情的表达具有独创性而构成著作权法所保护的作品，没有统一的做法。笔者认为，必须明确原告或者权利人对此具有举证证明责任。不论是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》还是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，均明确规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。[3]既然原告以其享有著作权作为诉由之权利基础，则“独创性”问题作为权利主张的一个事实问题，原告应对其表达如何具备独创性而构成作品提供证据予以证明。而且，因《作品著作权登记证》是以自愿登记为原则颁发，故该登记证书可作为认定“独立完成”的事实依据，但不能作为证明“创作性”的证据。法院只有在原告已经充分履行其举证证明责任之后，才能进行最终的认定与裁量。以下案例能充分说明原告对作品独创性举证之必要性与重要性：

在上诉人央视国际网络有限公司与被上诉人广州市动景计算机科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为涉案体育赛事直播节目虽由一系列有伴音的画面组成，但央视国际若主张其构成类电作品，至少应在以下方面进行充分说明和举证：1.涉案节目的制作过程，比如包括几个步骤，每个步骤由哪些人参与，这些人从事了哪些创造性的劳动等等。2.涉案节目画面的拍摄和编排是否可排除有限表达。3.涉案节目的制作与电影作品的制作有何异同点。基于央视国际在法院释明之后仍未充分举证，故认定涉案节目不构成作品。[4]

笔者认同上述处理意见。我国现行著作权法根据独创性高低的程度，将需要保护的客体分别通过著作权和邻接权进行调整。从独创性角度分析，对于制作水平低，完全重现赛事本身实时呈现的画面的直播，应当认定不具备独创性，不能构成著作权法上的作品。此类体育赛事直播节目可寻求邻接权保护。但是，有的赛事直播节目是通过设置一台或多台设备进行多角度拍摄录制，观众看到的画面与赛事现场并不完全一致、亦非完全同步。此精心制作，不仅包括对赛事的录制，而且包括回放、比赛瞬间与球员的特写、场内与场外、球员与观众，全场与局部等各种画面，以及配有全场点评与解说。其所呈现的连续画面是编导通过对镜头的选取，即对多台设备拍摄的多个镜头的选择和编排的结果，而且，不同机位的设置、不同画面的取舍、编排、剪切，均会呈现出不同的最终画面。这样的连续画面，充分反映了其创作程度之高，法院对其独创性应予认定。由此可见，原告对于独创性问题的举证将直接影响最终裁判结果，至关重要。

实践中争议较大的作品独创性认定问题

01

美术作品

司法实践当中，涉美术作品的著作权纠纷案件比较常见。对于美术作品（包括实用艺术品）独创性的认定，应着重考虑是否具有审美意义。所谓具有审美意义，即对其艺术性进行考量，只有达到应有的艺术创作高度，具有相当美感，体现审美价值，才能认定为具有独创性。之所以强调艺术创作高度，是因为美术作品（包括实用艺术品）的取材多样化，创作空间很广，难度差异很大，并非任何线条或者色彩的表达都能体现出作者独具匠心的个性之处。而且，要求艺术创作高度，并不表明美术作品的独创性标准要比其他类型作品的独创性标准更高，而是因为美术作品所处的领域是艺术创作领域，需要具备审美价值而已。以下两个案例分别从正反两面反映出某项思想或情感的表达如何能达到独创性高度而成构成著作权法保护的作品的合理边界。

在上诉人北京分播时代网络科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司与被上诉人暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司、一审被告成都七游科技有限公司侵害美术作品著作权纠纷一案中，法院从艺术性的角度对权利人暴雪公司、网之易公司关于独创性的举证进行了充分认证分析。首先，法院分析了涉案人物形象是根据魔兽世界的故事而创作。由于魔兽世界故事对相关人物描述非常具体，不少形象特征体现了该人物的种族、身份、独特的际遇甚至所使用的武器的来源，故涉案人物形象具有较高的独创性。其次，对应魔兽世界的故事情节，各个人物的形象有十分突出的设计特征。比如萨尔这个人物，与文字描述对应的形象特征包括：为体现萨尔的兽人种族特征，其被赋予突出的下獠牙；为体现其与霜狼氏族的血缘关系，萨尔被设计成手中持有一把印有狼图案的大锤；为体现其萨满的身份，萨尔的外形被设计为身披一件法袍。[5]

在上诉人广州市例外实业有限公司与被上诉人广州市文化市场综合行政执法总队、原审第三人毛继鸿文化行政处罚纠纷一案中，法院认为，涉案标识的作品登记系未经实质审查的自愿登记，其本身并不证明所登记之对象必然属于作品。美术作品通过某具体表现形式呈现出来的审美感要求较高。涉案标识既然主张为美术作品，其应具备较高的艺术审美感，否则不应将之认定为作品。涉案标识由外文字符“EXCEPTION每个字符镜像反写+De MIXMIND”构成，就其表达方式而言，仅是将“EXCEPTION”反写、并与“De MIXMIND”分行组合，虽将字符的表现形式稍作艺术处理，但由于字符本身架构导致的设计空间限制，其表现形式与思想内容高度重合，表现形式的独创性部分甚微，缺乏美术作品应具备的较高艺术审美感。[6]

通过以上两个案例的比较，可以看到法院在对美术作品艺术创作高度的裁判尺度，即线条、色彩等的表达除了体现作者的构思安排和取舍之外，还需要有符合大众审美标准的艺术价值。

02

网络游戏整体连续画面

近年来，伴随互联网的普及、技术的革新与发展，涉网络游戏的著作权纠纷不仅数量上日渐增多，而且纠纷本身所涉的疑难、复杂、前沿问题均引发各界热议。针对不同的侵权行为模式，网络游戏开发商不再局限于通过计算机软件著作权以及针对游戏当中的具体人物形象或者某些静止画面主张美术作品著作权的方式来维护自身权益，而是通过主张网络游戏整体连续画面具有独创性构成作品的方式，请求法院将之定性为类电作品予以全方位的保护。

关于类电作品，其法律定义为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，具体指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。于是，有观点质疑，网络游戏不是电影作品，其制作方法亦与“摄制”不同，且游戏画面的呈现需要玩家的参与，这种画面亦不具可复制性，因此不能将网络游戏整体连续画面认定为类电作品。

笔者认为，现行《中华人民共和国著作权法》关于作品类型的规定仍旧是2001年著作权法第三条的规定，未作任何修改，故我国著作权法对于作品类型的规定明显带有滞后性，无法回应产业发展的新需求。考虑到立法的滞后性与现实的迫切需求之间的矛盾，结合游戏画面带给用户的体验具有与观影最为接近的特点，故司法实践不局限于“类电作品”定义中有关“摄制”的要求，而是对其定义中的“类似”进行从宽解释，将网络游戏整体连续画面作为类似动画电影一般的类电作品予以保护，是可行的解决路径。

在明确网络游戏整体连续画面可作类电作品予以保护后，还须明确网络游戏整体连续画面的独创性认定标准，因为只有符合独创性认定标准的，才能构成类电作品。网络游戏细分之下种类较多，包括角色扮演游戏、动作游戏、冒险游戏、格斗游戏、射击类游戏、体育类游戏、卡片游戏、恋爱游戏，等等。[7]而且，游戏大类之下又细分为多个小类。以角色扮演游戏为例，可细分有策略角色扮演游戏、动作角色扮演游戏、大型多人在线角色扮演游戏等。如此多种类，并非都符合独创性认定标准构成类电作品。权利人若要循类电作品的路径去主张著作权保护，须对此予以举证证明。笔者认为，网络游戏整体连续画面的独创性必须体现在其具有类似电影呈现给观众的人物形象、场景布置、声音效果与剧情安排上，即此画面带给用户的体验，应达到如电影般可供欣赏的创作高度，而不仅仅是通过打赢对手顺利通关所带来的感官刺激。此标准可称之为“用户体验标准”。一般而言，剧情类游戏因注重游戏中的故事情节铺排、虚拟世界的美丽风光、人物形象的艺术塑造等，故符合著作权法作品独创性标准，可循类电作品路径予以著作权法保护。

注释：

[1]参见陈锦川著：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第3页。
[2]引自最高人民法院法发【2011】18号。
[3]见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条。
[4]参见广州知识产权法院（2015）粤知法著民终字第732号民事判决书。
[5]参见广东省高级人民法院（2016）粤民终1719号民事判决书。
[6]参见广州知识产权法院（2016）粤73行终2号行政判决书。
[7]参见孙磊、曹丽萍著：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年版，第23-25页。