浙知析法 | 描述性使用与他人商标近似标识不构成商标侵权

——评析温州新泽徽文化传媒有限公司与被告新浪网技术（中国）有限公司、安乐（北京）电影发行有限公司、新浪体育有限公司侵害商标权纠纷

作者 | 潘素哲  杭州市西湖区人民法院

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文3128字，阅读约需6分钟）

裁判要旨

他人虽然使用了与商标相同或近似的标志，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述，该行为并不构成商标侵权。

案情介绍

第13666664号注册商标由“爱情国际马拉松”、“AIQING GUOJI MALASONG”上下排列组成，注册人为原告新泽徽传媒公司，有效期自2015年2月14日至2025年2月13日止，核定使用商品/服务项目为第41类：体育教育；组织教育或娱乐竞赛；图书出版；表演制作；录音棚服务；电影剧本编写；娱乐；演出；动物训练；为艺术家提供模特服务（截止）。

被告安乐发行公司与被告新浪体育公司为宣传电影《北京遇上西雅图之不二情书》发起了马拉松赛事活动，分别于3月27日在郑州、4月3日杭州，4月9日成都，4月16日广州、4月23日北京举行。活动规定，参赛者必须两人组合，可以情侣、男女组合、男男组合、女女组合，并牵手冲线。活动现场竖立了巨幅广告牌，中间一侧显示“北京遇上西雅图之不2情书”或“北京遇上西雅图2之不二情书”字样，另一侧为“北西爱情马拉松”字样。广告牌两侧显示有电影主演汤唯、吴秀波的肖像。活动对得冠者颁发奖牌，奖牌一面刻有 “北京遇上西雅图之不2情书”字样，另一面刻有 “爱情马拉松”字样。参赛服胸口处亦有 “爱情马拉松”字样。

网站www.sina.com.cn对上述马拉松赛事活动进行了报道。比如，2016年3月18日18:01发布的标题为“北西爱情马拉松即将甜蜜开启 为爱奔跑只为遇上Ta”的新闻一则，写道：“‘北西爱情马拉松’是由安乐（北京）电影发行有限公司与新浪体育就电影《北京遇上西雅图之不二情书》发起的一项大型线下马拉松跑步活动……‘爱情马拉松’承继电影《北京遇上西雅图之不二情书》的主题精神，为公众传递‘为爱奔跑，只为遇上Ta’的真爱宣言，弘扬健康、积极的人生观、爱情观，城际间的交替举办也凸显了如电影传达的一致讯息—‘爱不分地点、远近，相爱的人终会遇上’……电影《北京遇上西雅图之不二情书》由前作电影《北京遇上西雅图》原班主创打造，导演薛晓路携手主演吴秀波、汤唯全新回归……”。2016年3月27日15:53发布的标题为“吴秀波：曾跑步30公里以上 爱情就像马拉松”的新闻一则，写道：“北京时间3月27日，爱情马拉松在郑州甜蜜开跑，影星吴秀波也前来助阵，并在随后的采访中大谈自己的长跑之道。有人说爱情就像一场马拉松，在吴秀波看来，两人能走到一起，相伴到老需要相互尊重，并肩一起跑……”2016年4月3日23:54发布的标题为“北西爱情马拉松杭州站雨中开跑 情侣牵手同冲线”的新闻一则，写道：“北京时间4月3日，由安乐（北京）电影发行有限公司与新浪体育联合主办的‘北西爱情马拉松’杭州站在雨中开跑……5公里的路程20多分钟就跑完了，前三名是三位男生，虽然没有情侣的共同牵手的甜蜜，但是兄弟情依然让人觉得暖心……”

原告新泽徽公司诉至法院，请求判令三被告停止侵权、赔偿损失。

法理分析

商标法对注册商标的保护不是绝对的，商标权利人对其商标并不能行使垄断性权利，只有在该商标成为其产品或服务来源标志的范围内才有权受到保护。故商标权人不能绝对地限制他人使用与注册商标相同或近似的标志，在特定情况下，他人合理、善意使用与注册商标相同或近似的标志，不会引起相关公众的混淆和误认的，并不构成对商标权的侵犯。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，注册商标权人无权禁止他人正当使用。根据该条规定，他人虽然使用了与商标相同或近似的标志，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述，该行为并不构成商标侵权。

（一）被告安乐发行公司、新浪体育公司的主观意图。

首先，从活动的主题来看，案涉活动为马拉松赛事活动，规定参赛者必须情侣或二人组合并牵手冲线，以“北西爱情马拉松”或“爱情马拉松”冠名可以体现活动的爱情主题，媒体亦报道活动传递了“为爱奔跑，只为遇上Ta ”的真爱宣言，故被告安乐发行公司、新浪体育公司使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”来指称案涉马拉松活动，意在表达活动的主题。

其次，从活动的目的及使用方式来看，被告安乐发行公司、新浪体育公司为宣传电影《北京遇上西雅图之不二情书》发起案涉马拉松活动，主演吴秀波为此接受采访，表达了爱情就像马拉松的观点。在活动现场竖立的广告牌以及奖牌，在使用“北西爱情马拉松” 或“爱情马拉松”字样的同时使用了“北京遇上西雅图之不2情书”或“北京遇上西雅图2之不二情书”字样，活动现场并使用了电影主演的肖像。故案涉马拉松活动目的显而易见为宣传电影之需，且并未突出使用案涉标识。

再者，从案涉商标的显著性和知名度来看，商标标志应具有能将特定的商品或服务的提供者与其他同种或类似商品或服务的提供者加以区别的显著性。通常情况下，显著性首先取决于标志与其使用的商品或服务之间的关系。标志与它所指代的商品或服务联系越密切，则显著性越弱，反之越强。其次将标志作为一个整体并结合相关公众的认知程度来考察。本案中，“爱情”为固有名词，指两个人之间相爱的感情、情谊，“马拉松”为通用名称，指一项长跑比赛项目，两者组合在一起使用在马拉松项目上，通常用来指明马拉松活动的主题，表达了马拉松的风格特点。当“爱情国际马拉松”作为马拉松活动的名称，其与所指代的活动之间联系密切，相关公众看到“爱情国际马拉松”会想到马拉松活动本身特点，而不会认为其指示了服务的来源。况且，原告新泽徽传媒公司未提供有效证据来证明其商标经过商业使用获得了较高的显著性和知名度。因此，案涉注册商标被使用在马拉松项目上显著性将会减弱。被告安乐发行公司、新浪体育公司使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”作为马拉松活动的名称，相关公众只会想到活动是关于爱情或者二人参加的跑步活动项目，而不会通过上述文字去判断活动的服务提供者。

基于上述理由，被告安乐发行公司、新浪体育公司使用案涉标识字样在主观上并没有攀附原告新泽徽传媒公司商誉的故意。

（二）是否造成混淆。

根据现场布置情况，案涉马拉松活动在使用“北西爱情马拉松” 或“爱情马拉松”字样的同时使用了“北京遇上西雅图之不2情书”或“北京遇上西雅图2之不二情书”字样，此外还显示有电影主演的肖像。媒体亦报道了案涉马拉松活动的主办方为被告安乐发行公司、新浪体育公司，而非其他主体。故，马拉松参赛者或者马拉松相关服务的营销者不会误以为案涉活动服务来源于原告新泽徽传媒公司，或认为被告安乐发行公司、新浪体育公司与其存在某种特定联系。

因此，被告安乐发行有限公司、新浪体育公司虽然使用了与原告新泽徽传媒公司的案涉商标近似的文字字样，但并非用其指示服务的特定来源，而是对服务的特点进行描述，不属于商标意义上的使用，亦不会导致消费者对服务来源发生混淆，故不构成对原告新泽徽传媒公司享有的案涉商标权的侵犯。

法官点评

近年来，马拉松作为一项体育竞技活动，在全国各地兴起，公益性质或商业性质的马拉松活动均吸引了众多跑步爱好者。本案原告注册了“爱情马拉松赛”、“爱情国际马拉松”商标，并以此禁止他人使用与该商标相同或近似的标识举办马拉松活动。本案判决从案涉商标的知名度和显著性出发，结合被告使用被诉标识的主观意图、使用方式、是否构成混淆等因素，认定被告的使用行为并非指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述，属于正当使用。该案判决抓住商标的本质属性，对类似案件的审理具有一定借鉴价值。

案例索引

一审：（2016）浙0106民初3702号（2017年5月18日）

扫描或长按识别二维码查阅判决书

(2016)浙0106民初3702号

二审：（2017）浙01民终4431号（2017年11月1日）