浙知析法|通用词汇组合认定为特有名称的判断标准

作者 |许福忠  嘉兴市南湖区人民法院

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裁判要旨

一、判断商品名称是否为特有名称，主要审查该商品名称是否具有区别商品来源的显著特性，包括因自身的显著性而具有识别性，也包括因使用而产生的识别性。审查固有显著性时不能以该名称是否为通用词汇组合为唯一标准，而需注重考量该名称是否能够使消费者联想到这一知名商品，能够与其他同类商品相区别。

二、知名商品特有名称权是随着该特有名称在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的一种排他性使用的民事权利，该权利与知名商品密不可分，由知名商品的合法经营者享有。

案例索引

一审：嘉兴市南湖区人民法院浙0402民初2196号（2017年12月6日）

二审：嘉兴市中级人民法院浙04民终240号（2018年6月20日）

案 情

原告：农夫山泉股份有限公司，以下简称农夫山泉公司

被告：嘉兴水果市场柯兴水果批发部，以下简称柯兴果业批发部

嘉兴市南湖区人民法院经审理查明：

2004年9月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第3287870 号“农夫鲜果”商标，核定使用商品为第31类，经续展有效期至2024年9月20日；2013年10月6日，养生堂公司受让取得该商标；2017年2月13日，该商标再次转让给农夫山泉公司。2000年2月7日，养生堂公司注册了第1362193 号“农夫”商标，核定使用商品为第31类，经续展有效期至2020年2月6日；2004年1月28日，农夫山泉公司受让取得该注册商标。

农夫山泉公司成立于1996年9月26日，经营范围为：天然水、饮料及包装瓶的生产、销售；水果蔬菜的收购；送货服务等。农夫山泉公司获得一系列荣誉：包括农业产业化国家重点龙头企业；省级农产品加工示范企业；中国最具影响力食品企业；中国民营企业500强。

养生堂公司为农夫山泉的母公司，安远养生堂公司与农夫山泉公司同受养生堂公司控制，信丰农夫山泉公司为农夫山泉的子公司。2006年12月29日，农夫山泉公司与养生堂公司签订战略合作协议：养生堂公司利用自己的种植、收购、加工等资源，农夫山泉公司以自己的产品需求、品牌、技术、市场、推广等资源，共同合作打造脐橙农产品市场；在种植、加工、物流、销售为一体的产业链中，由养生堂公司负责种植基地、加工等经营管理；由农夫山泉公司对脐橙产品进行全方位包装、策划、宣传推广及销售等。2014年9月1日，农夫山泉公司与安远养生堂是签订关于“17.5°”橙产品销售推广的补充协议：安远养生堂公司负责种植、加工；农夫山泉公司负责设计“17.5°”橙包装装潢；与“17.5°”橙包装、装潢、商标及商品名称相关的所有权利均由农夫山泉公司享有。

原告产品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。包装盒正面、后面主要位置均有：在树间生产的多个脐橙及树叶，脐橙表面沾有晶莹欲滴的水珠，其中心位置的脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标志，包装盒正面图案由上方有“农夫山泉.出品”等字样，正面图案左侧介绍“17.5°.我们的采摘.验收标准保证了糖酸比至少达到12.7，高时可达20以上，平均值约在17.5左右，这个范围是橙子的黄金糖酸比，甜中略带微酸，分外可口”等文字，下方有“17.5° ORANGE+黄金糖酸比 自然熟 高标准”等文字。

2014年10月20日，养生堂公司向国家工商总局商标局申请在31类商品上注册“17.5°”橙系列标识，上述注册申请被商标局驳回。农夫山泉公司申请“17.5°”橙美术作品登记，著作权人为农夫山泉公司，2016年2月23日，国家版权局对该作品颁发登记证书。

安远养生堂公司、信丰农夫山泉公司与全国各地经销商签订17.5°橙授权经销合同，17.5°橙线下已覆盖全国二十多个省市区，并与大型超市建立销售渠道。农夫山泉公司17.5°橙2014年度销售收入为1200余万元，2015年度销售收入为5300余万元。2016年12月，农夫山泉公司在信丰县召开17.5°橙发布会，会后包括中央电视台、中央人民广播电台、新华网、人民日报、浙江卫视、江苏卫视等媒体对新闻发布会予以报道。

2016年11月24日，根据原告的申请，公证工作人员在“柯兴果业”的摊位以普通消费者身份购买了六箱外包装上印有“17.5°老农夫”的橙子。经审查，被控侵权包装盒正面以黄绿色为底色，有在树间生产的多个脐橙及树叶，正面中心位置有“老农夫及图”、“17.5°老农夫鲜果”“ORANGES 黄金糖酸比 树上自然熟”组合标志；侧面及顶部以绿色为底色，也有“17.5°老农夫鲜果”“ORANGES 黄金糖酸比 树上自然熟”组合标志。

被告柯兴果业批发部成立于1998年1月，为个体工商户，经营范围为批发、零售食用农产品（新鲜水果）。

原告农夫山泉公司起诉请求判令：1、被告停止生产、销售与原告农夫山泉“17.5°”脐橙名称近似的“17.5°”脐橙，停止使用“老农夫”、“农夫鲜果”商标；2、被告赔偿原告经济损失500000元及制止侵权行为所支出的合理费用23000元。

被告柯兴果业批发部答辩称：1、原告无权就“农夫鲜果”注册商标提起诉讼。农夫鲜果注册商标注册人为养生堂公司，原告2017年2月13日受让取得该注册商标，原告无权对2016年11月22日销售的被控侵权商品提取诉讼。原告主张的“农夫”注册商标未实际使用，被告使用的商标与原告商标不构成近似。2、被控侵权商品不构成不正当竞争。原告主张的“17.5°”不构成特有名称。“17.5°”是脐橙糖酸比值，“17.5°”橙是糖酸比为17.5的脐橙的通用名称。“17.5°”的商品名称的权益也不归属于原告。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

审   判

嘉兴市南湖区人民法院经审理后认为，本案系商标侵权和不正当竞争纠纷。双方的争议焦点为：一、被控侵权商品上使用“老农夫鲜果”是否构成对原告“农夫”和“农夫鲜果”注册商标专用权的侵犯；二、被控侵权商品上使用的“17.5°”是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；三、被告应承担的民事责任。

关于争点一，农夫山泉公司指控被告销售脐橙的包装盒上使用“老农夫鲜果”侵犯其“农夫鲜果”、“农夫”商标，原告对被告销售被控商品进行公证保全时，“农夫鲜果”的权利人为养生堂公司，因此农夫山泉公司无权就被控侵权行为实施时其不享有商标权的商标主张被告侵犯注册商标专用权，故该争点需审查的是被告是否侵犯原告“农夫”注册商标专用权，即被控侵权商品包装上使用“老农夫鲜果”与“农夫”是否构成商标近似。1、“农夫”文字并非臆造词，而是具有指示性标识，消费者通过一定的联想或推导可以将该标识与脐橙的特征联系起来，因此“农夫”作为商标的固有显著性不强；2、“农夫”商标的知名度小，“农夫山泉”商标在水、饮料商品上的知名度不能及于农夫商标在新鲜水果的知名度；3、被控侵权包装盒上使用的“老农夫鲜果”五字并列，字体大小、颜色一致，并未突出使用“农夫”商标，且字体上方还标有“老农夫”文字和图案；因此消费者施于一般注意力不会将其误认为是原告生产、销售或误认为与原告存在许可、赞助等关联。鉴于被控侵权商品外包装盒使用的“老农夫鲜果”不构成对原告“农夫”商标的侵犯，故对“农夫”商标是否三年未使用已无评述之必要。   

关于争点二，反不正当竞争法（修订前）第五条第二项规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。判断被告在橙子包装盒上使用“17.5°”是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，关键在于审查：1、“17.5°”是否属于知名商品特有名称；2、该特有名称是否归属于农夫山泉公司。

其一，判断“17.5°”是否属于知名商品特有名称，可以分两个层次予以审查，一是“17.5°”是否属于特有名称；二是根据该名称是否具有一定的知名度判断是否属于知名商品特有名称。首先，关于“17.5°”是否属于特有名称。确定一项商品的名称是否属于特有名称，关键在于审查该名称是否为相关商品的通用名称，是否具有显著性。“17.5”是糖酸比值，“°”是计量单位，这两种都是通用名称，而把这两种通用名称结合在一起，成为一类橙子的名称，是农夫山泉公司的创意，没有证据显示在此之前有这种组合名称；这种组合不是一种简单的文字组合搭配，而是农夫山泉公司依据脐橙最佳的酸甜口感而提出的具有独创性名称。特别是“17.5°”与“农夫山泉”商标联合使用，足以使消费者能够将“17.5°”橙与其他脐橙相区别，该名称已成为农夫山泉公司商誉的重要组成部分，符合知名商品特有名称的条件。其次，认定是否是知名商品应结合相关公众对该商品的知晓程度、市场销售情况、广告宣传投入、该商品在权威性评奖评优中的获奖记录以及作为知名商品受保护的记录等因素进行综合判断。综合考虑以下因素，可以认定“17.5°”属于知名商品。1，销售时间、地域、数额。2014年，原告设计并推出“17.5°”橙并以养生堂公司的名义申请商标注册。安远养生堂公司和信丰果业公司与经销商签订授权经销合同，将“17.5°”橙销往全国。根据农夫山泉公司委托天健会计师事务所对2014年11月至2016年6月的“17.5°”橙产品销售收入的专项审计显示“17.5°”橙销售收入连年大幅度上升。2、对商品的宣传。原告在人民网、搜狐视频、新浪网财经等互联网门户网站投放了大量“17.5°”橙广告宣传。2016年12月，原告在江西信丰召开“17.5°”橙发布会，包括中央电视台、中央人民广播电台、人民日报等媒体予以报道。审计报告显示，2014年11月至2016年6月农夫山泉公司关于“17.5°”橙宣传费用为460万元。3、商品受保护的记录。河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初1494号民事判决书，认定“17.5°”橙为知名商品。4、商品在网络中的知名度。农夫山泉公司提供京东、百度、天猫搜索关键词“17.5°橙”搜索结果的公证书显示“17.5°橙”搜索结果指向的来源为农夫山泉公司。

其二，“17.5°”是否归属于农夫山泉公司。知名商品特有名称权是随着该特有名称在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的一种排他性使用的民事权利，该权利与知名商品密不可分，由知名商品的合法经营者享有，并随知名商品经营者的变化可由新的合法经营者继受。农夫山泉公司、养生堂公司、安远养生堂公司、信丰果业公司系关联公司，各方形成战略协议共同打造“17.5°”橙产品产业市场。2014年10月，农夫山泉公司开始在脐橙包装盒上使用系争“17.5°”，并投入大量广告宣传，使该商品成为知名商品。在农夫山泉公司提供其在先使用“17.5°”的相关证据后，被告未提供反驳证据证明在农夫山泉公司使用该名称前已有其他主体使用“17.5°”，故该特有名称权归属于农夫山泉公司。

关于争点三，柯兴果业批发部应承担的民事责任。其一，被告柯兴果业批发部系被控侵权商品的销售者，应承担停止销售的民事责任。鉴于原告并未举证证明其被告为被控侵权商品的生产者，故对原告主张被告停止生产的请求，不予支持。其二、被告应承担的赔偿数额及合理费用。农夫山泉公司未举证证明其因被告行为造成的损失，亦未证明被告的获利，故适用法定赔偿予以确定赔偿数额。本案有以下涉案事实可以作为确定赔偿数额的考量因素：1、经营规模上，柯兴果业批发部是个体工商户;2、侵权持续时间上，农夫山泉公司自2014年10月开始使用“17.5°”橙的名称；3、农夫山泉公司“17.5°”橙在鲜果行业具有较高知名度；4、农夫山泉公司为维权支出的公证费及律师费。综上，确定柯兴果业批发部赔偿农夫山泉公司经济损失50000元。

据此南湖法院判决被告停止销售侵犯原告知名商品特有名称的“17.5°”橙并赔偿原告经济损失（含合理费用）共计50000元。宣判后，被告不服上诉于嘉兴市中级人民法院，二审经审理后，判决驳回上诉，维持原判。

评  析

 一

修订前的《反不正当竞争法》第５条第２项规定目的是保护具有识别性的名称、包装、装潢，是该法中适用较多的条款，它本质上是对未注册商标的保护，这种保护具有非设权特征，在商标保护上居于补充地位。从法律规定和相关实践来看，《反不正当竞争法》第５条第２项规定的保护对象是“名称、包装、装潢”，其构成要件包括“知名商品”和“名称、包装、装潢”的“特有”。《不正当竞争解释》规定了知名商品的概念以及知名商品认定应当考虑的因素。这里“知名商品”的关键是“知名”，因为“知名”是“知名商品特有的名称、包装、装潢”受保护的门槛。这里的“特有”究竟指固有显著性还是已经实际具有识别性？《不正当竞争解释》第２条不仅参照商标法规定了不具有固有显著性的标识的类型，而且在第２款规定了这些不具有固有显著性的标识可以经过使用取得显著特征；因此，只有将这里的“特有”解释为类似于商标法上的商标的固有显著性，“特有”才能与“知名商品”相协调，才可能存在固有显著性的例外及其“经过使用取得显著特征”。

因此确定一项商品的名称是否属于特有名称，应该审查该商品特有名称是否是权利人精心设计出来，并率先投入市场使用；该名称是否与权利人商品或商标的结合已经在消费者心中产生固定认知，起到标识产品来源的作用。具体到本案，1、从农夫山泉公司的“17.5°”橙商品名称的自身显著性看。“17.5°”是由数字“17.5”及计量单位“°”组成，以普通人的生活常识而言，前述词组的内涵更多的是与几何角度、温度等依照计算的一定标准划分的单位联系在一起；将其用于脐橙商品上，巧妙地将“17.5°”与脐橙最佳口感的糖酸比区间联系起来，系由农夫山泉公司设计该理念并进行推广的。在农夫山泉公司将“17.5°”橙作为其商品名称使用在脐橙商品上并进行销售推广之前，普通消费者在购买脐橙商品时并不会关注到糖酸比数值的问题。即使脐橙行业将糖酸比区间作为描述脐橙口感的用语，但脐橙的糖酸比存在一个区间范围，而非某一固定数值，农夫山泉公司将其经研发后认为糖酸比最佳区间的平均值17.5确定为商品名称的一部分，具有其独创性。2、从农夫山泉公司的“17.5°”橙商品名称的实际使用情况看，农夫山泉公司自2014年使用“17.5°”橙作为其脐橙商品名称以来，通过大量的广告宣传以及产品销售网络在全国范围内铺开，“17.5°”橙在一般消费者心中具有了较高的知名度，农夫山泉公司在使用前述商品名称时，通常和其商标“农夫山泉”或企业名称一并使用，更易使消费者将“17.5°”橙与农夫山泉公司的脐橙商品建立联系。前述商品名称经过实际使用，已获得了区别商品来源的标识意义。

 二

修订前《反不正当竞争法》第５条第２项在表述上存在一定问题，因为用“知名商品”来限定和修饰“名称、包装、装潢”容易导致保护对象的错置。当“知名商品”和其上所使用的“名称、包装、装潢”的产生或使用时间等状况相一致时，使用“知名商品”来修饰“名称、包装、装潢”与直接用“知名”来修饰“名称、包装、装潢”并无实质差别。在这种情况下用“知名商品”来修饰“名称、包装、装潢”等商品的标志和直接用“知名”来修饰商品上所使用的“名称、包装、装潢”等商品的标志实质效果并无二致。然而，当“知名商品”和其上所使用的“名称、包装、装潢”等的产生或使用的时间等状况不一致时，使用“知名商品”而不是“知名”来修饰“名称、包装、装潢”等商品的标志就可能导致只要商标著名或者驰名，使用该商标的商品就是知名商品；而这种知名商品上使用的“名称、包装、装潢”只要是特有的，那么就应该受到保护。除此之外，“名称、包装、装潢”的封闭性表述致使许多商品上使用的具有识别性的标志难以受到第５条第２项规定的保护或者需要特别的解释才能够受到保护。

正是认识到上述问题，新修订《反不正当竞争法》第6条第1项将原法律第5条第2项“知名商品特有的名称、包装、装潢”，修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”，以“有一定影响”修饰“商品名称、包装、装潢等标识”，既扩张了可保护的商业标识范围，又使得保护对象得以复位，这样修改与《商标法》第32条“有一定影响的商标”在称谓上也保持一致，但该类标识属于未注册商标的法律属性并未变。可能是因为新法规定了混淆要件，从而认为无需再规定“特有”要件，新法第6条第1项删除了原法律规定的“特有”要求，但无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件，反不正当竞争法以“特有”体现显著性要件是必要的。因此，我们在理解“有一定影响”的要件时应将此前“知名”与“特有”要件都包含在内。

三

知名商品特有名称权是随着该特有名称在商品上使用，当该商品成为知名商品时，而产生的一种排他性使用的民事权利，该权利与知名商品密不可分，由知名商品的合法经营者享有，并随知名商品经营者的变化可由新的合法经营者继受。特有商业标识的所有人或者使用人之所以可对仿冒其标识的他人主张权利，就是基于其对商业标识具有归属意义上的权利或利益。根据农夫山泉公司于2014年在脐橙商品上使用“17.5°”橙商品名称并进行宣传、推广的事实，结合农夫山泉公司与安远养生堂公司关于“17.5°”橙包装装潢、商标及商品名称相关的所有权利均由农夫山泉公司享有的约定，可以认定“17.5°”橙作为知名商品的特有名称的相关民事权益归属于农夫山泉公司。

因此，“17.5°”橙这一商品名称经农夫山泉公司首创并推广，具备了区别商品来源的显著性，可使消费者将农夫山泉公司的脐橙商品与其他经营者的同类商品相区别，可认定为知名商品的特有名称。