浙知析法|“微信私聊”在特定情形下构成商业诋毁

作者 | 吴昱 徐丽娟 衢州市中级人民法院

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【裁判要旨】

“微信私聊”属于个体间一对一的私密性交流对话。但行为人通过QQ群等自媒体散布虚伪事实后，又以“微信私聊”的方式持续向竞争对手的业务客户捏造并散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉及商品声誉，该行为与在先行为具有连贯性，可以认定该行为违反了公序良俗原则，不属于言论自由之范围，符合《反不正当竞争法》关于商业诋毁行为中“散布”的要件，构成以商业诋毁的方式进行重复侵权。

【案例索引】

一审：衢州市中级人民法院（2016）浙08民初87号（2016年9月22日）。

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二审：浙江省高级人民法院（2016）浙民终719号（2017年1月17日）。

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【案情】

原告：浙江永晟达科技有限公司（以下简称永晟达公司）

  被告：衢州市红日陶瓷机械有限公司（以下简称红日公司）

  被告：郑海军

衢州市中级人民法院经审理查明：永晟达公司成立于2012年9月3日，注册资本为1000万元，经营范围为玻璃、陶瓷和搪瓷制品生产专用设备的研发、制造；金属切割设备的研发、制造；货物进出口。

红日公司成立于2007年11月9日，注册资本为500万元，现法定代表人为郑海军，经营范围为陶瓷原料专用生产设备、建筑陶瓷制品成型设备生产、销售；货物进出口。

2015年10月15日，衢州市公安局衢州经济开发区分局东港派出所就2015年9月15日郑海军在QQ群里转发他人传播永晟达公司 的负面消息一事进行调解，案外人徐胜军代表永晟达公司与郑海军达成协议如下：1、徐胜军全权代表永晟达公司处理此事；2、郑海军当面向永晟达公司的代表徐胜军道歉并当场履行；3、徐胜军代表永晟达公司明确表示放弃追究郑海军因此事应负的法律责任。郑海军当场向永晟达公司道歉，徐胜军表示接受。同日，郑海军通过其QQ账号“浙江红日五轴水刀”在“靖元水刀交流平台”、“水刀拼花交流”等QQ群里发表内容为“今年9月期间，本人通过其他途径转发以及本人对浙江衢州永晟达科技有限公司的相关言论，均未经查实，造成浙江衢州永晟达科技有限公司名誉受损，本人在此表示诚挚的歉意，并希望群内成员引以为戒、不要转载，消除对浙江衢州永晟达科技有限公司的负面影响”等道歉声明。

2016年3月16日，永晟达公司的委托代理人林秉义向浙江省衢州市华夏公证处申请证据保全公证。2016年3月18日，在浙江省衢州市华夏公证处公证人员的监督下，手机使用人陈龙森在其自带的手机上进行了以下操作：点击左下角的“微信”图标，点击“浙江红日陶机郑海军”，滑动手机屏幕，对屏幕显示的聊天内容进行拍照，共拍摄照片九张，显示2016年1月期间“浙江红日陶机郑海军”账号在与陈龙森聊天中的相关陈述:“郑海军：虽然他（永晟达公司）是从我这里偷的图纸，但是做出来的不一定一模一样”、“ 陈龙森：我现在用的是永晟达的你也知道，这次想买好点的。上次你说永晟达的技术图纸都是从你红日偷盗的我有点担心他的质量，那你们俩家是什么关系啊？郑海军：没关系，好听一点竞争关系。陈龙森：你们产品质量有什么不同的啊？郑海军：额，那差别满大的。我们如果是奥迪，他们是大众。虽然模仿我们的外形，技术是学不去的”、“郑海军：而且偷图纸已经2年多了，他们没有研发型的技术员，只有老一套的图纸”、“郑海军：机器加工工艺精度，产品的配置，用料都和我们没法比，寿命都多用2年”、“ 陈龙森：之前听你说永晟达老是骗人是怎么回事？郑海军：机器只管卖不管修。陈龙森：你们不会也是那样吧？郑海军：这种做法不出3年就倒闭了”等；点击聊天对方的头像，显示详细资料，共拍照片一张，账号详细资料显示为：“浙江红日陶机郑海军，微信号：zhj8883”等。2016年3月31日，浙江省衢州市华夏公证处就上述保全过程出具（2016）浙衢市证民字第455号公证书。

永晟达公司向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止诋毁原告的不正当竞争行为；2、两被告在《浙江日报》、《衢州日报》向原告公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；3、两被告赔偿原告经济损失270240元；4、本案公证费、交通费、诉讼费用由两被告承担。

红日公司、郑海军共同答辩称：一、红日公司作为被告属于主体不适格，原告没有证据证明红日公司有诋毁的行为，不构成对原告商誉的损害；二、郑海军的行为属于个人私聊对话，不属于公众范围，也不构成商业诋毁；三、原、被告的纠纷已在公安机关得到了解决，双方达成调解协议，并完全履行协议书的内容，现原告再次要求被告承担相应的民事赔偿责任没有法律依据；四、被告没有给原告造成相应的经济损失，原告要求被告赔偿经济损失也没有事实依据。红日公司、郑海军共同请求一审法院驳回原告的诉讼请求。   

【审判】

衢州市中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点为红日公司、郑海军是否存在诋毁永晟达公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；若构成商业诋毁，两被告应承担的民事责任。

本案中，永晟达公司与红日公司存在同业竞争关系，郑海军系红日公司的法定代表人。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。郑海军系永晟达公司的同业经营者，其通过QQ账号“浙江红日五轴水刀”，在“靖元水刀交流平台”、“水刀拼花交流”等QQ群里不当散布关于永晟达公司虚假消息的行为，损害了永晟达公司的商业信誉，构成对永晟达公司的商业诋毁；郑海军使用“浙江红日陶机郑海军”的微信账号与永晟达公司的特定客户陈龙森聊天时指称永晟达公司的技术图纸系从红日公司处窃取、“机器只管卖不管修”等言论，属于捏造并散布虚伪事实，损害了永晟达公司的商业信誉及商品声誉，亦构成商业诋毁行为。关于两被告认为郑海军的行为属于个人私聊对话而非公众范围、不构成商业诋毁的抗辩意见，一审法院认为本案当事人所属的陶瓷机械设备行业并非直接生产大众消费品，其所生产的产品不为普通公众所熟知，消费客户范围亦较为有限，郑海军向竞争对手的特定客户散布虚伪事实，同样会给永晟达公司的商业信誉及商品声誉造成实质性损害；且郑海军于2015年10月15日通过QQ账号发表道歉声明后，作为同业经营者未规范自身言行，再次向相关联的业务客户散布虚假事实，主观方面为故意，在客观上给永晟达公司造成了一定的不良影响，故对两被告的抗辩意见不予采信，郑海军的行为构成对永晟达公司的商业诋毁，应当承担相应的民事责任。关于永晟达公司以郑海军系红日公司的法定代表人、公司属于诋毁行为的受益者等为由要求红日公司共同承担侵权责任的诉讼主张，一审法院认为，双方当事人均确认涉案相关的QQ账号及微信账号为郑海军注册并使用，所涉诋毁内容系通过郑海军个人注册并使用的QQ账号或微信账号发表，故该行为的直接实施者为郑海军，应属于郑海军的个人行为。

据此，衢州市中级人民法院判决：一、郑海军立即停止诋毁永晟达公司商业信誉及商品声誉的不正当竞争行为；二、郑海军于判决生效之日起十日内赔偿永晟达公司经济损失（含为制止侵权支付的合理费用）5万元；三、驳回永晟达公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，郑海军不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院经审理认为，一审法院认定郑海军的涉案被诉行为构成商业诋毁正确，郑海军涉案商业诋毁行为并非如其上诉所称的“不当个人言论”，“言论自由”也应该遵循社会的公序良俗，不得损害他人的合法权益，郑海军提出的上诉理由不能成立，故判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案中，郑海军指称永晟达公司的技术图纸系从红日公司处窃取、“机器只管卖不管修”等言论，涉及永晟达公司的产品技术、质量、服务等负面评价，其未作出合理的解释或加以有效的举证证明，该言论属于《反不正当竞争法》第十四条规定的捏造虚伪事实。但其后的“微信私聊”行为是否构成散布虚伪事实，存在两种意见：一种认为，“微信私聊”属于个体间一对一的私密性交流，不属于《反不正当竞争法》所规定的“散布”，如本案认定私聊行为构成商业诋毁，有对公民的言论、行为法律介入过宽之虞：另一种认为，《反不正当竞争法》中对虚伪事实的“捏造”、“散布”之规定，系强调侵权者对虚伪事实的源头性责任或传播性责任，侵权者在特定情形下散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉或商品声誉，破坏了正当的市场竞争秩序，可以认定构成商业诋毁。我们赞同后一种意见，本案诉争“微信私聊”应认定为《反不正当竞争法》确定的“散布”行为，构成商业诋毁。主要理由如下：

一、《反不正当竞争法》对于虚伪事实的散布方式并未作限制性规定

根据我国《反不正当竞争法》第十四条的规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，该条对于虚伪事实的散布方式并未作限制性规定。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》第5条第1款规定，在工商活动过程中，任何虚假的或没有根据的陈述，损害或可能损害他人的企业或其经营活动，尤其是该企业提供的产品或服务的信誉的，构成不正当竞争行为。从大多数国家和地区的竞争立法来看，也未对商业诋毁的散布方式作出限制性规定。如英美法系国家对保护商誉权的“仿冒之诉”确定为：1.虚假陈述；2.陈述是由一个商人在其所从事的商业活动中作出的；3.该陈述是向预期的客户或产品、服务的最终消费者作出的；4.该陈述的目的在于损害另一个商人的营业或商誉；5.另一个商人的营业或商誉受到了实际损害。

散布行为的基本要求是行为人将虚伪事实以一定的方式传递给第三人，其行为模式是以行为人为原点将相关信息对外扩散，也就是说其行为具有面向公众性，但具体手段却可以不同，传递的方式可以是口头、书面和电子媒体，也可一对多或一对一进行传播。如本案中，郑海军多次在相关QQ群中散布虚假消息，即具有一对多的公开性；而其后以“微信私聊”的方式向竞争对手的特定客户一对一散布虚伪事实，却不能有效防止传播及扩散，也具有一定程度的公众性。

二、“微信私聊”亦具有“散布”行为所要求的公众性特点

本案所涉陶瓷机械设备行业并非直接生产大众消费品，其所生产的产品不为普通消费者所熟知，消费客户群体有限，形成了特定的公共群体。这就意味着，特定行业的商业诋毁行为未必会采取完全向社会普通公众传播的手段。诉争“微信私聊”的行为系针对永晟达公司的特定客户进行传播，根据行为传播的特点，源发性行为人在首次传播行为完成后，无任何防止信息继续传播的举措，这就意味着，其放任了该信息在之后进行继发性传播的可能性，正如网络虚拟世界中相关不法影音制品的传播行为，传播人仅需完成一次传播，在不阻碍其后再次传播的情况下，也完全可以达到向公众传播的目的。

其次，从举轻以明重的角度出发，也不能否定针对特定客户的传播行为构成商业诋毁。永晟达公司与红日公司属于同业竞争关系，郑海军系红日公司的执行董事，永晟达公司与红日公司之间竞争的博弈结果直接影响郑海军的经济利益，故郑海军可以视为永晟达公司的同业经营者，符合商业诋毁的主体要件。郑海军故意捏造永晟达公司的产品技术、质量、服务等虚伪事实，并通过微信向永晟达公司的客户陈龙森传播，其行为具有对市场竞争机制的破坏性作用。

第三，相关行为具有传播性目的。郑海军以其“微信私聊”系私下的个人言论等为由，认为不应追究其责任。但郑海军明知发起聊天的是曾经购买过永晟达公司产品的客户，那么其与陈龙森的私聊行为，已经不属于与经营行为无关人员的随意聊天行为，亦明知其传播诋毁信息的行为会对永晟达公司的商誉产生影响。在此情况下，郑海军传播毫无依据的贬低永晟达公司信息的行为，就存在两方面的意图：一是阻止陈龙森继续与永晟达公司发生业务联系的直接意图；二是其应当知道存在陈龙森将相关信息向其他群体传播的可能性，却无任何阻止传播的行为，也即存在致使此种后果发生的间接意图。此外，郑海军的行为有别于偶发的、临时性的、随意的私下聊天行为。郑海军在2015年9月发表对永晟达公司商业诋毁的言论，后在公安机关主持调解下作出道歉，郑海军理应对其言论所应尽的注意义务等具有更高层次的认知。之后，郑海军却于2016年1月再次对特定对象散布相似言论，足见其主观上具有传播、诋毁对方的目的，而非一般随意的私下聊天。

三、特定情形下的“微信私聊”已超出言论自由的界限

言论自由应具有一定的边界，违反民法规定的公序良俗原则超越自由的边界，对其他权利造成侵害的，可以构成侵权行为。本案中，郑海军向他人传播自己捏造的虚伪事实行为，具有以下方面的应受惩罚性：首先，前文已述，郑海军自己明知告知他人的事实是捏造或缺乏一定基础的事实，会对永晟达公司的商誉造成一定影响，且之前因商业诋毁行为已向对方赔礼道歉，其主观过错较深；其次，郑海军向陈龙森传播虚伪事实的行为，属于散布行为，若不通过权利救济予以制止或给予否定性评价，并承担相应的责任，将会给永晟达公司造成可以预见的经济性损害；第三，因为郑海军与陈龙森聊天行为具有一定的针对性，不属于随意性聊天，应归于营销行为范畴，属于会给市场经济秩序带来不良示范作用的行为，故应受到《反不正当竞争法》的规制；第四，郑海军在之前已有类似诋毁行为，经有关部门调解，承诺“致歉”、“消除影响”等，其后再次实施诋毁行为，与在先行为具有连贯性，不仅表明本次行为需受到否定性评价，而且某种程度上亦表明其之前承担相应责任未得到真诚、善意地彻底履行，故本次行为应当受到惩罚。

综上，郑海军明知向特定客户传播涉及竞争对手永晟达公司的诋毁信息，且该信息具有向公众传播、扩散的可能性和现实性，仍然以“微信私聊”的方式损害永晟达公司商业信誉及商品声誉，应认定该行为符合《反不正当竞争法》关于商业诋毁行为“散布”的立法本意，构成商业诋毁行为，不属于法律所保护的言论自由范围。