“反向混淆”经典战役：“新百伦”PK“非诚勿扰”

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作 者 | 楚呆七  华东政法大学

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

在2016这个才刚刚展露的年初，我们回望2015那个不平静的IP年。两场充满噱头与争议的战役在过去的一年里给我们留下了足够的谈资，或学术，或娱乐。一场是以9800万元天价赔偿告终一审的“新百伦”商标案，一场是草根PK大佬的“非诚勿扰”商标案。这两次战役不仅赚足了观众们的“口水”，也让大众的眼球得到了“质”上的绝对满足，更是将知产界的目光紧紧地聚焦在“反向混淆”之上。

与“非诚勿扰”中的“反向混淆”备受争议相比，“新百伦”商标案件中的“反向混淆”在学界更受肯定，甚至被不少学者称为2015年典型的商标反向纠纷。由于两个案件中对待“反向混淆”态度存在极大差别，本文尝试先从“反向混淆”的来源和经典判例来梳理“反向混淆”的基本理论观点，继而结合中国对于“反向混淆”的基本情况，对比分析较为正面的“新百伦”商标案件和饱受争议的“非诚勿扰”商标侵权案件。

既然，2015年这两场举世瞩目的商标侵权案件都是由主要的“罪魁祸首”——反向混淆，引发如此浩大的硝烟战火。那么，知己知彼百战百胜，我们对反向混淆先来个较为深入彻底的调查了解也是极为重要的。

反向混淆（Reverse confusion）

“顺向混淆”是指在后竞争者使用与在先商标相同或相似商标，让消费者误认为其商品或服务来源于在先商标所有人。这是一种典型的恶意利用在先商标所有人的商誉，去构造消费者混淆、误导和被欺骗的可能性。其实，与我们通常遇到的商标纠纷案件中的“顺向”混淆相比，“反向混淆”与“顺向混淆”本质上都是消费者形成了混淆可能性。只不过，“反向混淆”指消费者把在先商标所有人提供的商品或服务误认为在后商标所有人所提供的。

反向混淆仅出现于在后使用者所作广告和促销会淹没在先使用者市场声誉，致使相关公众因混淆而误解为在先使用者商品来源于在后使用者的情形。它与传统“正向混淆”情形刚好相反。①在成立反向混淆的情况下，在后使用者并不是想从在先使用者商标上获取利益，而是为了渗透进入市场并排挤在先使用者。其结果往往是，在先使用者的商标价值、产品识别度、企业识别度、商誉和声誉控制力、进入新市场的能力等都将丧失。②

（一）美国的“反向混淆”

“反向混淆”的来源可以追溯到1918年，学界基本认可其概念是由霍姆斯法官首次提出。在International News Service v. Associated Press案中，霍姆斯大法官如是说到：“通常的情况是被告假冒原告产品，然而相反方向的误解也会导致同样恶果，即通过某种表述或暗示让人们误以为原告产品源于被告。……与常见的不正当交易相比，这种错误更加巧妙和隐蔽，所造成的损害也更为间接。在我看来，苛责第一种行为的规则同样可用来苛责第二种行为。” ③

但我们必须明确，不论是美国还是中国对于“反向混淆”都没有进行明确规定，都只是法院在司法实践中，学者在学理上确认、研究探讨“反向混淆”规则。正如美国《兰哈姆法》只是宽泛的制止混淆可能性，即只是规定其制止对消费者可能发生的混淆、误导或被欺骗可能性的发生。美国是实行商标先使用制的国家，最先使用商标者才有权注册，反向混淆保护的是在先使用人。

在此之后，相关的经典案例认定构成“反向混淆”的有如1977年的“轮胎分销商”一案④，上诉法院认为被告的不当使用商标行为构成“反向混淆”，是典型的不正当竞争行为；1987年的“亚美技术”案件⑤是对“反向混淆”的认定与肯定其存在的必要性;1988年的“斑夫”案件⑥中，被告也被认定为反向混淆并在事实上构成不正当竞争。

（二）中国的“反向混淆”

首先，必须明确知道中国商标法并未规定“反向混淆”，在2014年新《商标法》第57条虽然明确了“混淆”作为认定商标侵权的要件，但未对“混淆”本身进行定义。这里的混淆是相关公众对商品的来源产生误认和混淆的判断，似乎不仅包括实际误认及混淆的可能性，也包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人及相关公众误认为在先注册的商标专用权人的产品来源于在后商标使用人。中国的“反向混淆”理论基本是源自美国的相关理论，在其基础上结合我国具体的实际情况进行相应的磨合修改。

其次，从最高院的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定来看，最高人民法院并不将“反向混淆”包含在内。最高院的观点为判定商标近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。通常而言，请求保护注册商标的显著性和知名度越高，认定商标混淆性近似的可能性越高。

最后，结合我国商标法的司法实践，陆续有法院在判决中以“反向混淆”判定商标侵权，例如蓝野酒业诉百事可乐‘蓝色风暴’案”中，蓝野酒业拥有注册在第32类“可乐”上的在先商标，百事可乐在宣传中在后使用“蓝色风暴”字样，属于新、旧《商标法》都规定的“在相同商品上使用相同商标”，该规则不以混淆为要件，法院据此判定“反向混淆”成立，百事可乐构成侵权。但是，这并不意味着司法界对“反向混淆”的定义、认定要素、以及其是否应当被纳入商标法意义上的混淆达成共识。我国商标注册制度是先申请制，反向混淆往往保护了抢注者。在我国现阶段存在众多专业商标抢注者，跑马圈地占商标的情况下，司法确认“反向混淆”往往并不利于保护真正的权利人，而是弊大于利。

“新百伦”商标侵权纠纷案⑦  

（一）案件简介

原告周乐伦诉称：周某是第865609号“百伦”注册商标和第4100879号“新百伦”注册商标的所有人，核定使用上商品为第25类：服装；鞋；帽；袜。周某于2004年4月受让获得“百伦”商标，先后将“百伦”商标授权给广州百伦鞋业有限公司、广州市星珈服饰有限公司（简称星珈公司）使用。该商标经过使用人多年的经营使用和广泛宣传，已成为消费者所熟知的、具有较高知名度的知名商标。原告使用“百伦”商标的鞋类商品在全国多家大城市的高档百货商城均开设了“百伦”品牌专柜，亦在“天猫”网站开设了“百伦旗舰店”。2004年6月向国家商标局申请注册“新百伦”商标，于2008年1月获准注册“新百伦”商标。范围为第25类“鞋（脚上的穿着物）、靴、拖鞋、T恤衫、服装、皮衣、袜、领带、皮带（服饰用）、运动衫”商品。

新百伦贸易（中国）有限公司于2008年6月获得美国“New Balance”公司授权在中国境内使用“N”、“NB”、“New Balance”商标，负责在国内销售“New Balance”运动鞋系列产品。在产品推广过程中，该公司使用“新百伦”的中文名进行宣传和营销。与此同时，在原告的“新百伦”商标初步审定公告期间，新平衡运动鞋公司（美国）（NEW BALANCEATHLETIC SHOE, INC. 以下简称新平衡公司）于2007年12月对原告的“新百伦”商标向国家商标局提出商标异议申请，认为原告的“新百伦”商标抄袭、模仿新平衡公司的“NEW BALANCE”商标并与“NEW BALANCE”构成近似，要求驳回原告的商标申请。2011年7月，国家商标局做出（2011）商标异字第25006号《“新百伦”商标异议裁定书》，裁定新平衡公司的异议理由不成立，“新百伦”商标予以核准注册。原告在申请“新百伦”商标注册过程中，已将该商标授权给星珈公司使用，星珈公司对“新百伦”商标进行了大力宣传推广并实际使用在鞋类等产品上。

2012年3月，原告周某发现被告新百伦公司未经原告许可，宣传和销售其鞋类等产品时长期、大量地使用原告的“新百伦”商标，认为被告新百伦公司的侵权行为严重损害了原告的商标权益，造成了恶劣的影响，且被告侵权具有明显的故意和恶意，因此2013年，周某以新百伦公司侵害其商标权为由向广州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令两被告停止侵权、消除影响；判令被告盛世公司赔偿原告经济损失人民币30万元，被告新百伦公司赔偿原告经济损失9800万元；两被告连带赔偿原告为制止侵权所支付的合理开支670990元，并由两被告共同承担本案的诉讼费用。

广州市中级人民法院于2015年4月作出判决，认定新百伦公司使用“新百伦”的行为构成对周末“百伦”、“新百伦”商标的侵权，因此判决新百伦公司停止使用“新百伦”商标，应向原告周某赔偿其总获利数额的50%，即为9800万元。新百伦公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。 广东省高级人民法院于2015年11月5日公开开庭审理此案，目前尚未作出判决。

（二）案情分析之“反向混淆”

一审法院认定被告新百伦公司侵犯原告“百伦”及“新百伦”注册商标权，构成“反向混淆”：

首先，原被告的产品归属于类似产品。第865609号“百伦”注册商标及第4100879号“新百伦”商标的核准使用范围包括“鞋（脚上穿着物）”，且该注册商标亦已被使用在鞋类产品上。与之相同，被告新百伦公司亦将“新百伦”用于其运动鞋产品。同时，被告新百伦公司将“新百伦”用于标识、介绍和产品宣传等行为上，均构成商标性使用；

其次，被告新百伦公司的使用行为导致混淆。被告新百伦公司通过一系列的宣传促销活动，使“新百伦”具有较强的显著性，形成一定的市场占有率和知名度。提交案件证据证明，相关公众对商品的来源容易产生误认和混淆。这里的混淆包括了相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人及相关公众误认为在先注册的商标专用权人的产品来源于在后商标使用人。

最后，被告新百伦公司亦在本案中称其关联公司“New BalanceAthletic Shoe, Inc.”，称产品之前名称为“纽巴伦”，通常来说“NEW BALANCE”意译应为中文“新平衡”，即为“新平衡运动鞋公司”。这样就意味着“新百伦”并非“NEW BALANCE”的音译或意译，“新百伦”也非“NEW BALANCE”的唯一音译。因此，一审法院认定被告新百伦公司使用“新百伦”标识的行为存在主观恶意。综上，被告新百伦公司未经注册商标权人原告的同意使用“新百伦”标识的行为构成对原告“百伦”、“新百伦”注册商标的侵权。

为此，本案属于典型的商标反向混淆案件，侵权人“NB”实际上并没有利用商标从原告周某那里获得什么。因为其本身的影响力和产品知名度比权利人要大，谈不上什么“搭便车”。“NB”对被告周某造成的损害主要体现在把商标权人的商标与其产品间联系割裂，导致商标权人失去利用注册商标开拓市场积累商誉的机会。

“非诚勿扰”商标侵权案⑧

（一）案件简介

原告金阿欢诉称：金阿欢于2009年2月16日，向国家商标局申请“非诚勿扰”商标，并在2010年9月7日获得第7199523号“非诚勿扰”商标注册证。该商标的有效期为自2010年9月7日至2020年9月6日，核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。之后，金阿欢以“非诚勿扰”为名开设了一家婚姻介绍所。2013年2月，金阿欢以江苏卫视《非诚勿扰》商标侵权为由，向深圳市南山区人民法院起诉江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司，要求立即停止侵权。被告江苏卫视于2010年初推出大型婚恋交友类节目《非诚勿扰》，成为广受关注的一档电视综艺节目。

一审法院深圳市南山区人民法院以“《非诚勿扰》虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定的关系”为由，驳回了金阿欢的诉讼请求。金阿欢不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。

二审法院深圳市中级人民法院终审判决江苏省广播电视总台立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称，判决珍爱网立即停止使用“非诚勿扰”名称进行广告推销、报名筛选、后续服务等行为。江苏省广播电视总台于1月8日发表声明称，已向上级法院提请再审，并已获立案审查。2016年1月15日晚间，江苏广电总台对外发布消息：从本期节目开始，对已录制好的节目尽最大程度作出修改，并对该节目名称附加区别性标识，《非诚勿扰》暂更名为《缘来非诚勿扰》，在周六原时段播出。

综述所述，二审法院认定江苏电视台的“非诚勿扰”与金阿欢申请注册的的“非诚勿扰”商标是相同商标，并且其行为构成“反向混淆”的侵权行为。与上面讲述的“新百伦”的“反向混淆”认定相比，二审法院的判决似乎迎来更多的质疑与否定。其中，关于“非诚勿扰”的栏目名称是否是商标性使用与金阿欢的“非诚勿扰”和江苏卫视的“非诚勿扰”是否是相同商标的争议也对“反向混淆”的认定造成了极大的阻碍与困扰。本文旨在讨论“反向混淆”问题，对于案件中的其他重要争议焦点由于篇幅原因，不宜在此细说。

（二）案情分析之“反向混淆”

正方的观点认为，法院根据原告援引《商标法》第57条第1项主张“反向混淆”来确定请求权基础。虽然《商标法》第57条第1项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；”中没有“混淆”二字。但是，因为“混淆可能性”是商标侵权判断的基础条件，该条是“推定为混淆”，即在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，不需法官主观推理判断，法条可以直接推定其已经构成混淆，进行侵权判定。或有观点认为，“反向混淆”是由新商标法第57条第7项“兜底条款”规制。广东高院在该案中认为，“反向混淆”使得原告与其注册商标的联系被割裂，将使原告注册商标失去其基本的识别功能，压缩了原告注册商标专用权的使用空间。即上诉人金阿欢主张由于江苏卫视的强力宣传，客观上淹没了其商标，压缩了法律预留的空间和未来品牌运行的空间。但不论如何，对于构成“反向混淆”的结论都是持肯定立场的。

反方观点认为，我国商标法并没有规定“反向混淆”，2014年新《商标法》第57条明确的是“混淆”作为认定商标侵权的要件，但是也没有对“混淆”本身进行定义：

首先，非诚勿扰案中，法院并没有对“反向混淆”进行定义，也没有对认定反向混淆的考虑要件进行详细阐述。在判决书中更是未看到法院对于为何存在“混淆的可能性”的深入分析，这也正是法院本身对于“反向混淆”确认的不确定体现。

其次，根据Rogers平衡标准⑨的核心要素——艺术相关性所强调：在保护商标权人市场利益的同时，必须充分关注表达型作品创作者的表达自由权，精准平衡商标权利的私权利益与社会公众的利益。只有在有足够证据证明被告对某标识的使用已明显造成误解并混淆了产品或服务来源的情况下，才能认定构成商标侵权。“非诚勿扰”节目名称所表述更多是电视节目内容的一个核心特点，具有正当性与合理性，不应被认定为商标使用。若无商标性使用，就更无从认证所谓的侵权或是“反向混淆”问题。

最后被告《非诚勿扰》名称的电视娱乐节目与原告婚姻介绍机构提供的婚姻介绍服务被认定为“相同商品”存在很大的问题，就简单从三个方面来说说这两种服务类别的区别：

 a)受众不同：娱乐节目的参与对象，除了嘉宾之外尚有众多的亲朋好友和观众。而婚介机构登记信息的受众均为单身求偶人士，不能包括已婚人群在内。

b)盈利来源不同：根据相关调查与证据证明，广告费乃是《非诚勿扰》节目主要收入来源。而对于婚介机构而言，婚介服务费才是经登记的婚介机构主要收入来源。

 c)优劣评价标准不同：电视节目是靠收视率（娱乐性、噱头等）来养活自己，决定是否受欢迎、能否延续。而婚姻介绍所则更多的是靠其促成的因缘或是其在婚姻服务上提供的实质性或物质性的服务或商品来吸引客户，提高自己的商誉的。

从上诉的三个反面差异可以看出，被告《非诚勿扰》电视节目内容与原告注册的“交友服务”、“婚姻介绍服务”被认定为是相同商品实在是有点勉为其难。它们并不在同一个市场内，并无市场竞争关系，更没有直接竞争关系。为此，对于所谓“反向混淆”的认定在其构成的根基上就存在着众多的不合理之处。而法院在未透彻理解“反向混淆”的适用条件与法律性质的情况下，贸然认定存在“反向混淆”并科以侵害商标权的法律责任，是极不慎重与不明智的。

“新百伦”与“非诚勿扰”之“反向混淆”比较

(一)类似or相同商品

“新百伦”案：

一审法院认定被告新百伦公司侵犯原告“百伦”及“新百伦”注册商标权，构成“反向混淆”。首先，原被告的产品归属于类似产品。第865609号“百伦”注册商标及第4100879号“新百伦”商标的核准使用范围包括“鞋（脚上穿着物）”，且该注册商标亦已被使用在鞋类产品上。与之相同，被告新百伦公司亦将“新百伦”用于其运动鞋产品。这里对原被告产品归属于类似产品是没有争议的，因为他们的产品都是鞋类产品，一个是“鞋（脚上穿着物）”，一个是被告”NB“的运动鞋产品。

“非诚勿扰”案：

原告金阿欢注册的第45类“交友服务”（450005）和“婚姻介绍服务”（450112）是指由婚介机构为征婚者提供满意的征婚对象资料、安排双方互换联系方式等服务、婚介结构收取服务费的一种民事活动。婚姻介绍机构通常登记的业务范围为“为单身男女提供交友相亲服务”、“婚姻介绍”等。被告江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“电视节目”，即第41类是以不特定的视频用户为对象，通过各类电视信号传播到视频终端的方式反映真实或虚构的声音与图像内容。江苏卫视的”非诚勿扰“旨在办好充满娱乐性的综艺节目，而对于婚介所的促成婚姻而言根本上不是其节目的宗旨。把原被告的商品认为是相同商品或服务，甚至没有“新百伦”案中认定为类似产品来得严谨，让人实在觉得是难以站稳脚跟。

（二）商标性使用问题的确是个问题

“新百伦”案：

被告新百伦公司将“新百伦”用于标识、介绍和产品宣传等行为上，均构成商标性使用；在案件中也有足够的证据证明被告的商标性使用行为是确定无误的。

“非诚勿扰”案：

根据Rogers平衡标准，在保护商标权人市场利益的同时，必须充分关注表达型作品创作者的表达自由权，精准平衡商标权利的私权利益与社会公众的利益。只有在有足够证据证明被告对某标识的使用已明显造成误解并混淆了产品或服务来源的情况下，才能认定构成商标侵权。“非诚勿扰”节目名称所表述更多是电视节目内容的一个核心特点，具有正当性与合理性，不应被认定为商标使用。若无商标性使用，就更无从认证所谓的侵权或是“反向混淆”问题。

（三）“反向混淆”非明文，适用需谨慎

我国商标法并没有规定“反向混淆”，2014年新《商标法》第57条明确的是“混淆”作为认定商标侵权的要件，但是也没有对“混淆”本身进行定义。就美国商标法而言，也只是法院在司法实践中，学者在学理上确认、研究探讨“反向混淆”规则，正如美国《兰哈姆法》只是宽泛的制止混淆可能性一般。因此，对于特殊的个案而言，即使想要引进无法律明文规定的“反向混淆”作为判决基础，也要极为谨慎的引用并要格外注意详尽阐述相关的理论与理由。要切记，司法活动不同于法学学术研究。“反向混淆”非明文，适用需谨慎。

烟硝弥漫的2015IP年已经过去了，但是“新百伦”与“非诚勿扰”的“反向混淆”大战似乎还未走远。甚至，或许在2016年的某一天，他们那未完的战役也许又会席卷而来，让我们在2016年一起等待着他们给我们带来的又一次“头脑风暴”。

注 释：

① J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 23:10 (4th ed.), “I. Test of Likelihood of Confusion” “A. Keystone of Infringement”.

② Ameritech, Inc. v. American Information Technologies Corp., 811 F.2d 960, 1 U.S.P.Q.2d 1861 (6th Cir. 1987);Imperial Toy Corp. v. Ty, Inc., 48 U.S.P.Q.2d 1299, 1998 WL 601875 (N.D. Ill. 1998). 参见Long & Marks, “Reverse Confusion: Fundamentals and Limits,” 84 Trademark Rep. 1, 28–29 (1994).

③ See International News Service v. Associated Press, 248 U.S.215, 247(1918).

④ Big O Tire Dealers, Inc. v.Goodyear Tire & Rubber Co.,561 F.2d 1365(10th Cir.1977).

⑤ Ameritech,Inc.v.American Information Technologies Corp.,811F.2d 960(6th Cir.1987).

⑥ Banff. Ltd. v. Federated Department Stores, Inc., 841.2d 486(2d Cir. 1988).

⑦ 广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第547号民事判决书。

⑧ 参见广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决书。

⑨ Rogers v. Grimaldi 875 F.2d 994, 999, 16 Media L. Rep. 1648, 10 U.S.P.Q.2d 1825 (2d Cir. 1989).