声音 | 我对《专利法修订草案》（送审稿）的反馈建议

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作 者 | 孙远钊 美国亚太法学研究院执行长、北京大学访问教授

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

国家知识产权局在关于《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《送审稿》）的说明中指出，在现行的制度下，专利面临了维权举证难、周期长、成本高、赔偿低与效果差的问题，从而使一些创新型的企业处境艰难；让它们既难以从创新中获利，也难以在竞争中获得优势地位。这也是本次修法的必要性之所在。

做为对应，《送审稿》准备采取下列的具体规定：

1、关于“举证难”的问题，除了在第六十条继续赋予专利行政部门（国家知识产权局）“准司法”的职能外，另增加了对于“群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为”的查处、禁止、对涉嫌侵权物的查封、扣押、没收以及对被指控侵权人的处罚权（罚款）；

2、关于“周期长”的问题，将现行法第六十条的后段（关于赔偿数额的调解）另行独立成为第六十一条，并增加了“调解协议达成后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以申请人民法院确认并强制执行”的文句，希望能明确行政调解协议的效力；

3、关于“赔偿低”的问题，在第六十八条增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度，规定“人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，另外在第六十八条第三款提高了法定损害赔偿额到十万元以上五百万元以下；

4、为解决“成本高、效果差”问题，增加对群体侵权、重复侵权等故意侵权行为的查处，加大对假冒专利的处罚力度（在第六十六条规定假冒专利“非法经营额在五万元以上的，可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款”），在第六十七条强化行政执法手段（“当事人拒绝、阻挠专利行政部门行使职权的，由专利行政部门予以警告；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”），明确间接侵权责任和网络服务提供者的法律责任，建立专利权保护信用信息档案。

然而如同蒋志培老师指出，《送审稿》对提高专利申请、审查、授权质量的重视和举措不足、不实，对有效引导扭转若干年来实际存在的专利质低、含金量差、无效率高的趋势，对提高授权审查公平公正水平的作用有限，而且未能解决现行专利制度中的主要短板和缺陷，即循环诉讼、久拖不决从而影响创新发展的突出问题。[1]对此除了表示认同之外，也谨对草案中恐怕还需审慎斟酌的十个部分提出若干意见敬供卓参：

一、 举证困难

关于举证困难的问题，必须平衡举证责任的配置并尽可能走向当事人进行的精神。在是否构成侵权的举证方面，建议首先考虑明确在侵权诉讼中权利人的专利权应被推定为有效的基本法则。此时被指控侵权方仍然得以提出位阶更高、盖然性更强的反证（亦即必须达到比优势证据（preponderance of evidence，定义是两相权衡，何者较有可能）更高位阶的明确证据（clear and convincing evidence，定义是两相权衡，何者具有绝大的可能）程度）来推翻此一推定。

至于是否构成文义上或等同性的侵权，建议纳入并整合《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》[2]与《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》[3]两项司法解释，以符合法治化的精神。

在损害赔偿的举证方面，建议明确以“合理许可费”做为赔偿的基准线（详后述），并参酌国外行之有年并已获得相当成功的判例，也就是所谓的《G-P要素》与后续的修正改良来做为举证的基础。[4]由于专利制度的根本目的之一是希望能导向一个有序的市场交易环境，因此就是假设诉讼当事人如果在之前有机会订立许可合同的话，其中的许可条件，尤其是费用的计算，将会是如何？而后以此做为适用《填平原则》的基准。

二、 损害赔偿计算

（1）法定赔偿

在处理关于损害赔偿的问题时，现行的法定损害赔偿制度已经越俎代庖，引发了极大的争议和实践上的问题。[5]《送审稿》第六十八条第三款却仍以硬性的方式规定“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿”，不啻变本加厉，更有画饼充饥之嫌。这样的规定不但无济于事（因为法院不可能在举证不足的情况下就迳行判给权利人最高的法定赔偿额），却反而很容易引发一般社会大众（甚至知识产权界的专业人士）的不合理与错误期待，以为只要提告，就可以当然获得少则十万元、多至五百万元的赔偿。这反而会对整个专利制度的公信造成相当不利的影响。

虽然在当前的市场环境下的确还有很多的困难，但《送审稿》新增的第六十八条第四款授与法院向被告调阅取证的权力应可有效改善此一状况，让诉讼程序能尽量回归并走向当事人进行与交叉质证的道途。这也更为符合公开、透明与公正的程序正义要求。

（2）理论基础与具体规定

关于损害赔偿的理论基础，近来迭有学者对于《填平原则》提出批评。[6]其实这个原则是正确的，但问题是出在所要填平的不是一个静态（侵权发生当时）的状况，而是一个延续性的动态环境。如果是著眼于这样的思维，一旦把权利人应得而未得的合理许可费（也就是所谓的“流动性财务指向合理许可费模式”（Financial Indicative Running Royalty Model, FIRMM））[7]、所失利益（包括因价格侵蚀（price erosion，也就是必须降价以求）所造成的损失）等等都予以计入，则损害赔偿金额绝不会在少。因此，在《专利法》中有必要将动态性的填平概念、以合理许可费做为最低赔偿额的基线等予以明确规定。建议将《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条正式纳入成为《专利法》的一部份，并将其中的规定予以更加细化。

在具体的细化做法上，建议或可参酌美国司法实践已经行之有年而且成效良好的所谓《潘杜衣案要素》（Panduit Factors），做为主张所失利益以及计算所遭受损害所最常使用的准则。[8]依据该案的见解，原告（权利人）必须举证若非被告的侵权行为，原告即可销售具有专利的产品并由此获致一定程度的利润（亦即建立两者之间的关连性）。具体而言，原告必须对于下列的四项要素提证：

• ♦市场对专利产品的需求、

• ♦市场上欠缺对该专利产品的非侵权性、并可被接受的替代产品、

• ♦专利权人开发市场的生产与营销能量、以及

• ♦如果专利权人能达到侵权者的销售数额时，依其[合理]期待所能获得的利润。

反之，做为平衡考量，在损害赔偿的计算上必须符合比例原则，也就是对于特定侵权部件的损害计算不能尽然都以整个产品的销售金额来计算，而必须透过举证来显示特定部件在质与量方面对于整个产品销售的贡献比例以决定相应的赔偿金额。[9]此外，参酌国外既成的司法判例，以往在行业间所惯常使用的“净利25%”或”毛利5%”等硬性的计算方法恐怕都过于僵化，不宜做为准据。[10]

三、 网络服务提供者的责任

《送审稿》第六十三条把著作权领域的“通知—删除”规制给移植到了专利的领域，在第一款规定，凡是“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权或者假冒专利，未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任”。这就形同要求网络服务提供者必须担任“网络警察”，除了著作侵权的问题外，还要处理涉及专利侵权的问题。在立法政策上做出这样的要求是否合适、合理，恐怕还需要审慎的探究。

这里的问题在于，对于专利侵权的认定经常涉及复杂与高难度的各种技术背景，即使是专业性的知识产权法院都还需要藉助专家证人和技术调查官加上大量的质证来形成心证。整个取证、质证的过程不是立马可蹴。尤有甚者，涉及专利问题的背后往往牵涉到巨大的资源投入、市场份额与错综复杂的市场行为，如果在专利法里竟然要求不具备相关专业能力的网络服务提供者必须对于这些复杂困难的问题仓促做成决定，在政策上是否合适恐怕必须极度谨慎以对，否则恐将产生“寒蝉效应”，对整个网络相关产业与市场的发展甚至整个社会的总体竞争力都造成相当不利的冲击。

美国国会在1998年制订《千禧年数字著作权法》时增加了对于网络服务提供者“通知—删除”与“避风港”免责的专章规定（列为美国《著作权法》的第五章）。[11]当时是为了平衡市场秩序，刻意避免让网络服务提供者担任“网络警察”的角色而设。只要求网络服务提供者在有特别明显侵权的情况下将涉嫌重大的侵权内容予以移除即可（所谓的“红旗标准”并不存在，更不是一个要求网络服务提供者必须遵行的积极性义务，国内在一开始对此“橘越淮为枳”，产生了误解）。[12]

换句话说，美国国会的原意只是在协商各方陷入瓶颈时，以此做为一个暂时性的解套措施，以便参与法案的各方能够达成妥协。但后来的发展不但把这个措施变成了一个全球性和永久性的著作侵权“共同处理标准”，更始料不及的还导致了相关的运营与维权成本大幅增加（包含各种诉讼与和解还有律师费等等），竟然成为许多后续想进入互联网市场的中、小、微企业难以高攀的市场准入门槛。这也就注定了曾经是人人皆可参与运营的一个网络环境事实上已经成为只能由少数大型企业所控制的寡占市场。但是无论如何欧美等国或地区都从来没有把这套规制给移植到专利领域的打算。

例如，谷歌公司仅在2015年12月单月就收到了将近六千七百二十万个请求移除著作侵权物的通知，而在2014年全年一共收到了七亿七千多万个通知！[13]这就意味著纵使谷歌能够成功的移除99.99%的涉嫌侵权网站链接，仍然不可避免的还会成为七万七千个诉讼案件的潜在共同被告，而且无法进入“避风港”免责。即使对财力雄厚的谷歌而言，这也已成为负担沈重的运营成本。

此外，一个难以避免的发展是，近年来已有越来越多请求移除的通知本身却是虚假不实。这其中有的是因为软件撰写与操作上的失误所造成，有的则是涉及到竞争对手彼此试图以此做为相互打压的手段，有的则是正想趁此机会敲谷歌等企业一竹杠，不一而足。而仍以谷歌为例，约有3%的通知会遭到婉拒。[14]虽然比例貌似不高，但绝对数字仍是相当的惊人。

虽然“通知—删除”的规定并不是这个态势形成的唯一导因，但的确有著密不可分的驱动关系。因此，美国及欧洲联盟都已分别展开进一步的实证调研，试图了解此一规制对整个经济、竞争效益与市场资源重新分布究竟形成了如何的影响以及未来应当如何从事改革。如果在这些重要的实证数据都还没有获得前就贸然把这套规制扩大到专利的领域，冒进成为独步全球的新举措，恐怕是很不恰当的。

四、群体侵权与相关问题

一个在本次法律修订中经常出现且被提及的问题，是所谓的“群体侵权”。《送审稿》使用了诸如“群体侵权”、“重复侵权”、“扰乱市场秩序”等名词或形容词，但是却完全没有提供任何的定义或说明，这是非常不妥当的，不但注定会对行政或司法部门的执法造成一定的困扰，更会对市场造成不安。

以“群体侵权”为例，这与传统的共同侵权是否有任何的不同？其中是否以各行为人之间必须具有某种侵权“意思的联系”或“分工协议”为前提？在目前无数产品的生产链越来越趋向精致分工的时代，特定部件的生产或提供者经常未必或是根本无从知悉其他的生产者所生产的部件或最终的组合可能构成了侵权。那么是否在这样的情况下还可能需要承担连带侵权损害赔偿责任甚至遭到法院的禁令处置？做为对照参考，美国联邦巡回上诉法院在2015年一项重要的全院联席审判（en banc）中，以全票明确表示，至少在方法专利的情形，只有当权利人能证明个别行为人之间已经形成了一个“共谋”或“合营”（joint enterprise）的结构时，个别行为人才需承担共同连带侵权责任。而一个“共谋”或“合营”是否存在则取决于原告对四项要素的举证：（1）成员之间具有某种明示或默示的协议、（2）群体有共同的目的或目标、（3）从该目标中可让群体成员获得经济或财务上的利益、以及（4）各成员对于群体的方向享有同等的话语权或控制权。[15]

再以“重复侵权”为例，是否每当被告从事制造、销售、使用、进口或许诺销售的行为时就构成一次侵权？因此，如果被告生产了十万个单位，之后销售了其中的八万个单位，是否就构成了十八万次的“重复侵权”，从而必须受到更为严厉的行政处罚与民事损害赔偿责任？如果这个部分不能厘清的话，恐将对市场造成很大的影响，尤其是对于从事兼容性（规避设计）产品的制造业者而言。

至于“扰乱市场秩序”的用语，应该属于赘文，并无任何实质性的意义，谨建议删除。因为依据TRIPs协定第二十八条第一款规定，凡是未经权利人的许可对其专利从事制造、销售、许阔销售、使用、或进口的行为，就已经构成了侵权行为，至于是否“扰乱”了市场、“扰乱”到如何的程度，都在所不问。因此，此处没有必要把与专利侵权判定因素无关的事项引入，反而有画蛇添足之嫌，徒增行政或司法执法上的困扰。

五、法规体系整合

在2015年10月1日出台实施的《促进科技成果转化法》（以下简称《转化法》）增加了不少新的规制，对于整个专利保护与技术转让体系的完备，可说是又前行了一大步。但在具体的内容上却与《专利法》产生了相互适用竞合的难点。其中的问题主要是集中在六个方面：[16]

• ♦对约定优先原则的限制。也就是国家设立的研究开发机构、高等院校约定或规定的奖励和报酬不得低于法定的标准（《专利法》则无此限制）；

• ♦明订职务发明奖酬的法定比例。转让、许可为净收入的50%（《专利法实施细则》第七十六条则为许可他人实施使用费的10%）、作价投资为股份或者出资比例的50%（《专利法》无明确规定）、自行实施或合作实施为成功投产后连续三到五年营业利润的5%（《专利法实施细则》第七十五条规定则为实施发明或者实用新型专利的营业利润2%、外观设计2%）；

• ♦明订职务发明奖酬兑现的条件。《转化法》第四十三条规定，无论是奖励还是报酬均为“职务科技成果转化后”。虽然同法第二条对“转化”有定义，但应是指有实际收益而言。相反的，《专利法实施细则》第七十七和七十八条所规定的支付奖励条件则是专利授权，而支付报酬的条件是既要求授权，也要求要有实际收益；

• ♦职务发明奖酬的对象。《转化法》要求对所有具有实用价值的科技成果给予奖励和报酬，不限于任何形式的知识产权，即包括但不限于专利、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件著作权、商业秘密等；

• ♦职务发明奖酬的支付主体不同。《转化法》第四十三、四十四条所规定的支付主体是“科技成果完成单位”，而依据《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》[17]第二十七点，则为“被授予专利权的单位”。这里的“科技成果完成单位”与“被授予专利权的单位”有可能是同一主体，但在未申请专利的科技成果被转让或发生投资入股等情况下，它们就可能不再是同一主体；以及

• ♦职务发明奖酬获得者。依据《转化法》，可以获得职务发明奖酬的，不但是“完成”该项科技成果做出重要贡献的人员，还包括了“转化”该项科技成果做出重要贡献的人。而所谓的“转化”是指对既有科技成果所进行的“后续试验、开发、应用、推广”的活动。这与《专利法》第十六条规定仅有职务发明人或设计人才能获得奖励和报酬也是不同。

谨建议把握本次《专利法》修订的机遇，在可能的范围内尽量把整个专利制度作个个更为有序的协调整合，从而让整个体系的肌理能协同一致，让未来整个相关市场生态圈的运作能更为顺畅。

六、专利复审

目前在技术市场中的一大隐忧是各种所谓的“垃圾专利”充斥，不但造成“浮夸”和浮肿”的现象，成为许多“众筹”项目中不靠谱的杠杆或筹码，容易触发各种争端；更让这些并无如何实质效益的专利一旦时机、环境成熟，便有相当可能一夕间转型成为中国版的“专利蟑螂”，对整个市场造成危害。当务之急，是必须强化对于专利的审查质量以及对于专利复审案件压力的疏通，从而强化与优化专利案件的实质审查。然而在强化与优化之际，还是必须顾及程序的正义。不能成为“欲达目的而不择手段”。

在专利复审方面，《送审稿》分别在第四十一条第二款和第四十六条第一款重复使用了“专利复审委员会对复审请求进行审查，必要的时候可以对专利申请是否符合本法有关规定的其他情形进行审查，作出决定，并通知专利申请人”的文句。这当中意在强化专利复审委员会的职权范围不言可喻。然而问题是，除非所谓的“其他情形”是指专利权利要求中在特定独立项（independent claim）的范围内原本就涵盖的附属项（dependent claim），这样的规定显然有违反《行政复议法》第二十八条（只能针对具体的行政行为进行审查）和司法上“不告不理”的基本法则之嫌。固然在表面上这还是在行政执法的阶段，但如果当事人不服向法院提起上诉，就仍会面临到同样的问题（参见《民事诉讼法》第一百六十八条）。[18]为了正本清源，除非是必须处理的先决或前述的涵盖事项，专利复审委员会从一开始就必须严格依据当事人所请求的范围进行审理，不能有所逾越。[19]

此外，《送审稿》第六十一条规定，专利行政部门就专利侵权纠纷应当事人的请求进行行政调解而且双方当事人达成调解协议后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以申请人民法院确认并强制执行。然而已有学者指出，这样的规定恐怕已经明显违背了《民事诉讼法》第一百九十四条和第一百九十五条的规定：即使双方当事人达成了调解协议，也只有在该协议生效之日起三十日之内，经过双方共同向有管辖权的法院提出司法确认，并且经过有管辖权的法院确认并裁定调解协议有效、一方当事人拒绝履行或者未全部履行时，对方当事人才可以向人民法院申请强制执行。[20]

有鉴于此，谨建议应删除并修改上述的三个条款，妥善定位专利复审委员会的权限执掌以及相关的程序，以符合基本的程序正义以及民事诉讼法与行政诉讼程序法的要求。

七、审查质量

中国的专利制度在经过三十年的发展后已经进入了“成熟期”。也就是说，在经过快速的冲量累积后，目前已到了必须稳健发展，以质取胜的阶段，将本身的专利体系转化为相应的国际竞争力。

目前关于发明专利的实质审查与复审基本上还是集中在传统对新颖、创造（发明步骤或非显而易知）和实用等“专利三性”的探究（《专利法》第二十二条）。这固然是非常的重要，但一项专利申请的实质审查并不仅止于这三个要件而已。诸如书面陈述的具体性（written description，亦即对发明物的确占有possession）、可实施性（enablement）以及明确性（definiteness）等都是现代发明专利审查所必须一并纳入考量的因素。另外诸如以特定功能做为表述手段的权利要求（means plus function claims）和等虽然在实践上已行之有年，都到了必须予以法制化的阶段，以落实公示公知的基本立法政策与精神。

做为平衡与对应，《专利法》必须明确所谓的“回避设计”（design-around）应是完全被允许的基本政策，虽然从事回避设计的当事人自然必须承担可能构成侵权的风险。因为这也是促进竞争的手段，在“公示公知”与“公信”的原则下，让世人既能明确知悉哪里是属于权利人所拥有的范围，而在那个区域之外，则都不是权利人所能干预的。此外，《专利法》也必须考虑是否要采纳诸如实验性使用（experimental use）、研发免责（development exemption）以及行政审批或合规免责（compliance exemption）等类似合理使用的特殊例外或免责抗辩，以为系整个创新体系的健康、永续发展。

八、专利滥用

与专利制度平衡设计相关的另一个问题是对于专利权的“滥用”（abuse）问题。《送审稿》新增了第十四条，规定“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争。”把公共利益做为考量是否构成竞争的对照，的确是一个重要的指标，也是本次修订的一大亮点。但是对于其中的具体构成要件究竟应当为何却没有提供任何进一步的规定，是相当的遗憾。

如果参酌先进国家（尤其是这个概念的肇始者美国）在这个部分的发展与思维，可以发现，美国是使用“误用”（misuse）这个名称来描述任何逾越了法律授权范围的权利行使，而且是被指控侵权人做为抗辩的工具。一旦成立，权利人在去除误用之前便暂时无法行使其专利权（因此并不会导致权利无效）。此外，凡是试图先发制人采取维权行动的权利人有对被指控方有合理的怀疑，那么此种诉讼行为就不构成“误用”（“安全港法则”）；在专利许可合同中要求被许可人必须采购许可人所出品、但没有专利权的其他周边或配套的产品（也就是限制购买第三方的兼容性产品）也不当然构成对权利的误用，除非许可人拥有对市场的控制力（垄断）。[21]另外值得关注和参酌的是，美国最近的司法判例更进一步区分了由“权利误用”和抵触反垄断法规行为所导致的反竞争效应，表示只要权利人没有运用其专利权做为杠杆来从事逾越法律授权范围的行为，便不构成权利误用。[22]

九、 标准化与关键技术专利

《送审稿》新增了第八十五条，规定“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。…”这样的明文规定不但是世所仅见，而且显然是对于专利权人如何行使其权利进行公然的干预（条文甚至连“推定”都没有，直接跳过使用了“视为”的强制、刚性用语）。可以想见的，企业界的代表已经对此提出了强烈的关切，表示一旦通过实施，这条不符国际惯例与市场环境的规定反而只会把国内的企业给绑死，把好不容易积累而得的技术标准专利拱手相送全球的潜在竞争对手。[23]对拥有国际标准的专利权人而言，只要不参与中国内部的标准制订，竟完全不受影响。这也显示，这条规定不但无助于中国迎头赶上国际间的重要技术标准制订，反而会导致自绝于国际社会之外，把自己边缘化。这是极度危险的举措，也谨特别呼吁应将本条规定予以删除或至少进行大幅度的改写。

十、当然许可

《送审稿》新增了第八十二条，规定“专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利，并明确许可使用费的，由国务院专利行政部门予以公告，实行当然许可。”在当前的国际市场上，专利许可的型态不外乎独占许可（或排他许可exclusive license）与非独占许可（non-exclusive）两种。有时当事人会在合同中使用“独家许可”（sole license），那也是归属于非独占许可的一类。即便是采用“登记对抗”制度的国家或地区，也只是限于独占许可必须经过登记后才有对世（或对抗第三人）的效力，以维系专利制度公示公知与公信的基本精神。此处的规定无非就是非独占许可，在当前只需透过互联网便可很快、轻易的完成相关的手续，实在没有需要政府介入的地方。反过来说，今天突然创设出这个全球绝无仅有的“当然许可”，反而容易令人产生是否打算以此做为一种变相实施强制许可的节奏？

而后续的第八十三条及第八十四条规定则益发显示其中的内容与市场的现实状况已经完全脱节。专利许可，尤其是独占许可，一般是建立在双方的信赖关系之上。因为其中涉及到被许可人对厂房、设备、资金与人力、时间的相当投入，更涉及到许可双方相互的品牌信用与产品质量的管控，甚至还有第三方（融资方）的参与。非独占许可固然未必须要依赖此一信赖关系做为基础，但其目的一般是涉及到金钱以外的考量（例如，打开市场知名度、商誉或从事市场延伸等等），因此通常是根本没有许可费或费用相当的低廉。目前市场对于非独占许可的操作并没有什么发生什么特别的问题，并不需要政府的介入操作，徒然增加许多无谓的行政程序，而且这对许可合同的有效实施不但起不到驱动的作用，却反而容易适得其反，让许多本来有意愿的人会因为麻烦太多、交易成本太高以及专利价值严重减损等难以克服的问题而裹足不前。

由于这样的规定已经明显的构成政府可以用来不当干预市场的手段，又不符合国际公约的要求，而且并无如何实质性的意义，更容易损人不利己，让市场惶惶不安，产生“寒蝉效应”，谨建议将“当然许可”的相关条文一并删除。

注 释：

[1] 蒋志培，我对专利法修改的四点意见，《知产力》，载于http://www.zhichanli.com/article/20982。

[2] 法释[2009] 21号。

[3] 法释[2013] 9号。

[4] Georgia-Pacific Corporation v. United States Plywood Corporation, 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970); Microsoft Corporation v. Motorola, Inc., 696 F.3d 872 (9th Cir. 2012). 称为《G-P要素》是以前案的原告字母简称而来。

[5] 李扬，专利立法应坚持民主化、法治化、体系化原则—简评《专利法修改草案》（送审稿），《中国知识产权杂志》，2015年12月23日，http://www.chinaipmagazine.com/news-show.asp?id=18741。

[6] 例如，罗莉，论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施，《法学》(沪)2014年第20144期，页22，转载于《中国社会科学网》，http://law.cssn.cn/fx/fx_zscqfx/201510/t20151016_2497952.shtml。

[7] Microsoft Corporation v. Motorola, Inc., 前注4。

[8] Panduit Corporation v. Stahlin Brothers Fibre Works, Inc., 575 F.2d 1152 (6th Cir. 1978).

[9] Lucent v. Gateway, 580 F.3d 1301 (Fed. Cir. 2009).

[10] Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corporation, 632 F.3d 1292 (Fed. Cir. 2011).

[11] Digital Millennium Copyright Act of 1998, Pub.L. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998), §§ 201-203, codified as 17 U.S.C. § 512 (2012, Supp. II).

[12] 所谓的“红旗测试”（“red flag” test）是借用了英语里的一个俗称，只是做为一个供网络服务提供者参考适用的测试方法，列在立法理由与说明之中，并非法律的强制性规定。参见House Report 105-551, Part 2, Digital Millennium Copyright Act of 1998, 105th Cong. 2nd Sess., at 53 (1998)。

[13] Google Transparency Report, https://www.google.com/transparencyreport/removals/copyright/ (last visited: January 1, 2016).

[14] Ernesto, Google Starts Reporting False DMCA Take Down Requests, Torrent Freak, December 13, 2012, https://torrentfreak.com/google-starts-reporting-false-dmca-takedown-requests-121213/.

[15] Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techonogies., Inc., 572 U.S. __, 134 S. Ct. 2111 (2014); Akamai Technologies, Inc. v. Limelight Networks, Inc., __ F.3d __ (Fed. Cir. 2015) (en banc), 2015 U.S. App. LEXIS 14175.

[16] 韩颖，促进科技成果转化法新老法比较及其对职务发明的影响，《知识产权纵横》，2015年8月30日，载于http://www.phirda.com/newsinfo.aspx?id=12793。

[17] 中华人民共和国国务院令第569号，2010年1月9日。

[18] 不告不理法则是现代各国诉讼法所普遍确立或实际执行的一项重要审判原则。现行的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》虽然没有明确规定不告不理，但从其具体规定可以看出，如果没有原告的起诉，人民法院便不能立案受理，更不能进行审判;对不属于原告诉讼请求的事项，人民法院也不得进行审理和判决。

[19] 做为对照，可参见欧洲专利局《专利审查指南》的相关规定，Guidelines for Examination in the European Patent Office, Part D, Chapter V, § 2.1 (November 2015)。

[20] 李扬，前注五。

[21] Patent Misuse Reform Act of 1988, Pub.L. 100-703, 102 Stat. 4676 (1988), codified as 35 U.S.C. § 271(d)(2012, Supp. II).

[22] Princo Corp. v. International Trade Commission,616 F.3d 1318 (Fed. Cir. 2010)(en banc); see also Kimble v. Marvel Entertainment, LLC, 576 U.S. __, 135 S. Ct. 2401 (2015).

[23] 宋柳平，全面深刻准确地再认识标准必要专利，“2015强国知识产权论坛”发言稿，2015年11月7日，http://www.powernation.cn/nshow.asp?ncid=36&nid=hzqdUL==&c=3。