用惩罚性赔偿制度净化市场竞争环境

——兼评美国Halo v.Pulse案

作者 | 宋献涛  安杰律师事务所 

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（本文4470字，阅读约需9分钟）

一、引 言

Halo公司和Pulse公司是竞争对手。2002年，Halo公司以Pulse公司实施其专利技术为由，向Pulse公司提出专利许可请求，Pulse公司认为Halo公司的专利是无效的，因此拒不接受。2007年，Halo公司对Pulse公司提起侵权诉讼。一审程序中，陪审团认定Pluse公司构成侵权，并认为故意侵权的可能性很高，然而一审法官拒绝适用惩罚性赔偿，理由是Pulse公司在庭审中的抗辩既非“客观上缺乏依据（objectivelybaseless）”，也没有“弄虚作假（sham）”，即，Halo公司未能证明Seagate标准第一步所要求的被告“客观轻率（objectively reckless）”。二审程序中，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）维持了一审判决。Halo公司不服，请求美国联邦最高法院再审。

无独有偶，互为竞争对手的Stryker公司和Zimmer公司也发生了类似的事。2010年，Stryker公司起诉Zimmer公司专利侵权。一审程序中，陪审团认定Zimmer公司构成故意侵权，支持了7000万美元的损害赔偿数额，一审法官追加了610万美元的赔偿数额并认为Zimmer公司的故意侵权行为恶劣，在此基础上适用三倍赔偿，最终判处的赔偿高达2.28亿美元。Zimmer公司上诉到CAFC，CAFC维持一审法院的侵权判定，但撤销了三倍赔偿，理由是Zimmer公司在一审庭审中提出了“合理的抗辩（reasonable defenses）”，因此三倍赔偿的判决并不满足Seagate标准。Stryker公司不服，请求美国联邦最高法院再审。

二、美国专利侵权的惩罚性赔偿制度

现行美国专利法第284条规定了如下的专利赔偿制度，第二款规定了惩罚性赔偿：

一旦认定原告胜诉，法院即应判予原告赔偿金，该赔偿金需足以补偿侵权损害，但在任何情况下均不得少于侵权人实施发明所应支付的合理许可费，除此之外，法院还可确定利润和成本。

当赔偿额非由陪审团裁决时，法院应对此进行评估。无论是陪审团裁决还是法院评估，法院均可将赔偿额提高至裁决或者评估数额的三倍。本款规定的提高的赔偿不适用于本法第154条(d)款规定的临时性权利。

法院可借助专家证词，根据具体情况判定赔偿额或合理许可费。

在上述法条的指引下，美国法院通过大量鲜活的判例，将故意侵权纳入惩罚性赔偿的范围。CAFC于2007年审理的Seagate案确立了故意侵权之惩罚性赔偿的两要件检验法：首先，专利权人必须以清晰和有说服力的证据证明，侵权人乃属轻率行事，而莽然不顾其行为具有侵犯一项有效专利权的客观高度盖然性；其次，专利权人必须以清晰和有说服力的证据证明，侵权的风险是被控侵权人明知或应知的。基于此，CAFC在二审中采用三步法审查惩罚性赔偿：第一步，对客观轻率，适用全面审查的标准；第二步，对主观认知，适用实质证据标准进行审查；第三步，对是否判予惩罚性赔偿，适用滥用裁量权标准进行审查。

三、联邦最高法院的立场

联邦最高法院将Halo v. Pulse和Stryker v. Zimmer两案提审并作出联合判决，认为CAFC的Seagate检验法不符合美国专利法第284条的规定，判决要点有三：（1）摒弃了Seagate标准中的客观轻率（objective recklessness）要件，仅保留主观恶意（subjectivewillfulness）要件；（2）将故意侵权的证明标准从“清晰且有说服力的证据（clear and convincing evidence）”降低到专利侵权诉讼中普遍采用的“优势证据（preponderance of the evidence）”标准；（3）采纳“滥用裁量权”的简单上诉审查标准，联邦巡回上诉法院应尊重地区法院对惩罚性赔偿的自由裁量权。

四、Halo案对我国构建专利惩罚性赔偿制度的启示

美国联邦最高法院的上述判决意味着，惩罚性赔偿的门槛降低了，专利权人举证变得更容易了，这是加强专利保护力度的一个好消息，对我国构建专利惩罚性赔偿制度具有有益的启示。

（一）对惩罚性赔偿的担忧是多余的

对惩罚性赔偿的担忧，中外皆有之。例如，在Halo案中，Pulse公司及其法庭之友发表意见，担心无限制的惩罚性赔偿自由裁量权会妨碍创新，因为公司必须想方设法避开任何可能的专利骚扰；此外，惩罚性赔偿容易滋生专利流氓，他们通过诉讼手段威胁实施者，以达成不公平的许可合同。联邦最高法院认为这种现象不会发生，理由是专利制度需要实现恰当的平衡：一方面是通过专利保护来促进创新；另一方面是方便公众模仿及通过模仿来实现技术精进，这对竞争经济的新鲜血液和发明本身都是必需的。如果在常态案件中给予惩罚性赔偿，无疑会打破这样的平衡，所以，只有对那些明显超出普通侵权的严重侵权行为[1]，才适用惩罚性赔偿。联邦最高法院认为，不能因为有政策上的担忧，就用虚幻的条条框框（artificial construct，例如Seagate检验法）限制惩罚性赔偿的自由裁量权，那缺乏正当性。

在我国，对惩罚性赔偿的担忧除了上述情形外，还可能源自社会维稳的顾虑，例如，被告上访、工厂倒闭、工人失业等。但到目前为止，我们还没有看到哪个侵权人沦落至此的报道。即使偶有出现，那也是企业转型需要付出的代价，不足为惧，毕竟，我们的企业总不能一直在侵权的温室中被呵护着成长，而应在专利市场中经受风吹雨打。其实，更常见的情形是，侵权人被法院判决停止侵权后另起炉灶继续侵权，导致出现“野火烧不尽，春风吹又生”的乱象。与猖獗的侵权活动相比，所谓的专利流氓和滥诉可以说少之又少。大多数法院的判赔数额，对侵权人形同挠痒，远没有起到足够的威慑作用，自然无法倒逼抄袭型企业去寻求转型和创新。

其实，三十多年前，对于中国是否引入专利制度，也曾发生过激烈的争论，有人担心专利制度只保护外国企业的利益，会阻碍甚至打压中国企业的发展。三十多年的实践证明，专利制度促进了中国的技术进步，非但没有打垮民族产业，反而成就了华为、中兴、腾讯、大疆等一大批世界级的创新企业。今年年初《专利审查指南》的修改，前不久专利链接制度的推进，充分反映了我国软件、互联网和医药企业的创新呼声和对其研发能力的自信。从专利历史的长河中寻找启示，不难发现，对惩罚性赔偿的担忧是不必要的。

（二）惩罚性赔偿符合我国严格专利保护的政策导向

长期以来，我国专利保护制度一直因判赔数额低而饱受诟病[2]。近两年来，中共中央、国务院、最高人民法院、国家知识产权局纷纷出台严格专利保护的政策性文件，加大打击专利侵权假冒力度。北上广三家知识产权法院成立以来，判赔数额逐年走高。以北京知识产权法院为例，2015年平均专利侵权判赔数额为35万元，2016年上升到102万元，2017年上半年进一步上升到110万元。一系列高额判赔案件引起世人的瞩目，如：在恒宝公司诉握奇公司U盾专利侵权案中判赔数额高达5000万元，创下建院以来的记录；在西电捷通诉索尼专利侵权案中认定被告存在过错，支持原告以许可费的3倍确定赔偿数额的主张，最终判赔910万元；在松下“美容器”外观专利侵权案中，判赔金额320万元，创下北京法院外观设计专利侵权赔偿数额记录；等等。

在2014年北京知识产权法院挂牌成立之初，宿迟院长便表示：“要让侵权人赔到不敢再侵权，让权利人得到充分合理的赔偿。”后来宿迟院长更是直言：“宁可判得侵权人鬼哭狼嚎，也不该让权利人怨声载道。”正是因为判赔数额的升高及对专利权人利益保护的加强，使得北京知识产权法院脱颖而出，成为众多专利权人在中国维权的首选管辖地。

华为公司首席法务官宋柳平曾指出，“人类的所有实践都证明，所有采取了严格的知识产权保护制度的国家都发展起来了。从最早的英国工业革命开始，到西欧各国，再到后来的日本、韩国、再到今天的领先世界的美国，实证都表明，凡是采用了真正保护知识产权的国家，都发展起来了，无一例外，迄今为止，还没有任何一个国家因为采取严格的知识产权保护制度而使得这个国家衰落。”

（三）惩罚性赔偿需要精细化的制度设计

专利制度的目的是在激励创新和促进竞争之间、在保护专利权人的合法利益和社会公众对自由技术的运用之间维持恰当的平衡。近年来美国专利侵权赔偿制度的不断微调表明，即使作为专利制度最为成熟的国家，美国在处理平衡问题上也是小心翼翼，力求精细。

中国专利制度尚无恶意赔偿的本土化经验积累，在规则设定、举证责任、证明标准、对侵权故意的主客观把握等方面，均需向美国学习借鉴，以便精准打击恶意侵权行为，积极引导企业诚信经营。美国联邦最高法院之所以不认同Seagate标准的客观轻率要件，就是因为被告很容易耍滑头钻空子，例如，在产品研发或上市前不做FTO（自由实施调查），而是等到庭审中才提出不侵权抗辩、无效抗辩或现有技术抗辩，然后以此作为合理抗辩事由否定掉Seagate标准的客观轻率要件，轻松逃脱恶意侵权。显然，这会助长被告轻率行事的倾向，纵容恶意侵权，使原告陷入无计可施的境地。联邦最高法院的判决倡导被告积极谨慎地履行注意义务，鼓励在研发、上市阶段进行现有技术检索和不侵权分析，以避免被认定为恶意侵权。而我国现在的情况是，企业一般不愿意在产品研发或上市前花钱做FTO和进行规避设计，因为即使做了，在侵权的认定中也未必能得到宽大处理，即使没做，也不会被认定为具有侵权故意，这显然不利于培育尊重知识产权的市场环境。

长期以来，我国对权利人的举证要求比较高，尤其是对于损害赔偿部分。由于侵权获利的证据掌握在被告手中，而我国没有美国的证据开示（Discovery）制度，所以导致法定赔偿比例高、判赔数额低。要想破解这个难题，可以向美国Halo案学习，减轻原告的举证责任。例如，近年来一些法院大胆运用举证妨碍制度，一定程度上破解了原告举证难的问题。笔者认为，对于一些恶劣的侵权行径，如果侵权人拒不提供相关的账簿、资料或者提供虚假的账簿、资料，可以参考权利人的主张和提供的证据判定三倍的赔偿数额。以目前的平均判赔数额来看，即使判以三倍赔偿，被告也不至于倾家荡产，不会影响社会稳定。

当然，惩罚性赔偿的主要目的是打击严重抄袭的恶意行为，其适用不是毫无限制的，法官应在法律原则的框架内，以司法政策为引导，结合确凿的证据和自由心证，酌定赔偿额基数，以三倍为上限，作出合理的裁量。笔者建议，一些精细化的因素应纳入考量，例如：对于等同侵权和间接侵权，不宜适用惩罚性赔偿，因为原告的专利质量存在或大或小的问题，被告有意或无意地进行了一定的规避设计（被告没有构成相同侵权，即表明其产品与专利存在差异，没有照抄原告的专利技术）；被告在产品研发或上市前进行了FTO分析的，应认为其积极履行了合理的注意义务，一般不宜适用惩罚性赔偿；为防止原告利用惩罚性赔偿发起恶意诉讼，可依据诚实信用原则，在原告败诉的情况下判令其承担被告的律师费和合理开支，甚至实行三倍赔偿，以惩戒滥诉行为……

五、结束语

我国专利赔偿的传统是填平原则，正是因为以填平为上限，所以导致赔偿数额低、专利保护不力。相比而言，美国专利赔偿的传统是填饱甚至填撑原则，以侵权损害为下限，惩罚性赔偿成为了一种有效的威慑机制，所以赔偿数额高，动辄几千万甚至上亿美元。司法判赔数额高，在很大程度上提升了美国专利的价值[3]。在我国严格知识产权保护的政策框架下，只有加大赔偿力度，以惩罚性赔偿作为威慑手段，让侵权人为侵权付出高昂的代价，才能切实保护权利人的合法权益，净化市场竞争环境，倒逼我国企业走上转型和创新之路。

注 释：

[1]联邦最高法院用故意的、放纵的、肆意的、蓄意的、恶意的、有意违法等形容海盗特征的词汇来描述之。

[2]中南财经政法大学知识产权研究中心对2008年-2013年4000余件案件进行分析，专利侵权的平均判赔额为8万元。

[3]普华永道2014公布的专利诉讼研究报告：1995-2013年，美国专利侵权判赔平均数额为550万美金，电信行业、生物技术与制药行业、医疗设备行业平均判赔数额最高，分别为2230、1980和1590万美元。