第五届中美知识产权高峰论坛 ｜ 品牌保护的本质及案例解析
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“第五届中美知识产权高峰论坛”于11月14-15日在深圳市举行，本届年会主题紧扣“知识产权与经济转型”，希望通过持续的交流，把握经济脉搏，推动法律与经济的衔接和发展。本届论坛共设置了六大主题演讲和六大专题研讨，知产力特将14日举行的五大专题演讲内容整理如下。更多现场报道敬请关注知产力！
主题演讲五：品牌保护
主持人：张广良 中国人民大学法学院副教授
主讲人：吴涤 隆天国际知识产权代理有限公司合伙人
吴涤律师通过实务角度，介绍了什么是品牌，另外结合中国对商标侵权判定涉及的热点和难点问题，例如商标近似性判断、商标和企业名称的冲突、商标和域名的冲突以及竞价排名问题，谈了一些看法，这些看法非常有启示性。
［吴涤］：2016年《财富》杂志的排名对于全世界前五名品牌价值的排名，从这张图可以看到，前五名中有四个企业都是和高科技有关的，这张图除了列出了品牌价值，还有相关收入和广告费用。先跟大家分享一下品牌价值是由什么决定的呢？这是一个资产评估公司列的公式，包含品牌的净值、投资、表现以及许可费率、预期几年内相关收入，得出这么一个品牌的价值。不知道大家是否曾经听说过，麦当劳总裁曾经说“哪怕有一天全世界天灾了，我的麦当劳餐馆会在这个时间倒闭，我也不会担心，因为麦当劳的品牌价值能让我从银行很容易拿到贷款，我很快能重建”。从这个故事中我们能够领会到品牌价值对于一个企业有多么重要。
消费者为什么愿意为品牌价值买单呢？可以说我自己也是一个对品牌较有研究的人，很多女性从二十多岁刚开始有了一点经济能力，去接触一些品牌，那个时候我们是满足自己对用好东西的虚荣心。当我到了今天这个年纪，我觉得更多的是对品牌理念所包含文化的认同、价值感的认同。有一部电影不知道大家是否知道，叫做《闻香识女人》，在那部电影中，通过不同香水的味道，我们能判断一个人的性格。不知道大家是否有这样的经历，通过对一个品牌的认同感，去拉近人与人之间的距离。
品牌绝对不只包含商标，我在这里列了一些，比如外观，现在全世界都有苹果和三星外观设计的纠纷，包括标识，标识不一定是商标，有的企业喜欢用一些广告用语来表达企业的理念，比如很多日本公司喜欢用广告用语，这些广告用语并不能注册为商标。再有就是包装装潢，比如蒂凡尼的蓝色，我们即使在其他商品上看到这种蓝色，也会想它会不会跟蒂凡尼有什么关系。现在有很多企业崇尚天然，说自己是环保企业，所有产品都是天然成分，所有包装都是可以再生利用的，比如美国有一个时装品牌，它说我所有的产品绝对不会用小动物做试验，我想可能正是这些理念，它获得了自己拥有的消费群体。
我们把品牌里面包含的内容和知识产权关联到一起，我在这里写了我们经常会碰到的几种权利，首先是商标权，还有专利，以及《反不正当竞争法》中规定的知名商品特有的商标名称、包装装璜和著作权。我在这里简单归结一下，商标首先是对文字符号和名称的保护，商标是一种排他权，尤其在中国，在线注册，谁先注册谁先拥有权利。发行和新型更多是对功能、特征的保护，非功能性的原创设计，我们往往更多是用著作权和外观设计进行保护。《反不正当竞争法》中所规定的知名商品特有的名称、包装装璜中要求在使用中获得显著性，什么叫显著性呢？它是一种法律用语，实际上所体现的就是商品名称、包装装璜和企业之间的一一对应关系。
为什么我们要做知识产权的申请和注册？这一点不需要过多的跟大家讲，它有很多好处，比如像我刚才所讲的高科技企业的品牌价值，前五位中有四位都是这样的企业，它更多是为鼓励技术上的创新提供全面的保护。
信息公开也是一个非常好的好处，在国外的信息安全中，如果你的产品上标明了你所拥有的权利，比如你的专利号，那么它所产生的赔偿额实际上是不同的。
再有，强调区别，防范性抢注，NewBalance在中国是最早使用“新平衡”这三个汉字的，它并没有想到新百伦，新百伦商标被别人在线注册了之后，它也曾经提起过异议，但是并没有得到支持。最后高院二审的结果是判了500万赔偿额，当然相比一审的9800万是降低了很多，当时也是因为新百伦公司提供了一份关于“新百伦”文字商标究竟有多高价值的证据，但法院还是乘以三，给了三倍赔偿额，为什么要给三倍呢？正是因为在这个过程中实际上NewBalance是在先知道新百伦商标的，也提起过异议，他知道这个商标的存在，还是把它用作商标意义上的使用，被法院认为有恶意。
下面看一下什么是侵犯注册商标专有权的行为，新《商标法》第五十七条有七种类型的规定，对《商标法》比较熟悉的朋友都知道，旧法第五十二条曾经有四种类型，实施条例中的两种在这次改法中上升到法条的高度，一种是转换商标，一种是帮助他人实施侵权。旧《商标法》五十二条提到在同一种类似商品上抢先注册与他人相同或者类似商标容易导致混淆误认的会判商标侵权。这一条在新《商标法》五十七条中分为两款，在实践中，第一款如果在同一种商品上使用与其他注册商标相同商标的，直接判侵权；第二款，如果是在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆误认的，这种情况才有可能判侵权。
关于商标侵权，它分为直接侵权和间接侵权，今天我们只讨论直接侵权里面的内容，直接侵权里面涉及到使用的有三种情况，什么是商标？企业字号是一个主体，商标是将一个主体和商品、服务连接在一起的纽带。作为企业字号的使用，在什么情况下将他人商标作为企业字号使用才有可能判为侵权呢？一定是突出使用。再有就是作为商品名称和装潢的使用，最近隆天也代理了和抢注域名有关的案子，一会儿我还会做相应的介绍，注册域名并进行相关商业活动，现在是按商标侵权处理，在最高院的司法解释中其实是分为两点来说，注册并使用算是商标侵权，如果只注册不使用，只是作为不正当竞争行为的一种。
这是说到商标案例，我们平常说到的GUCCI的商标，GUCCI拥有两件在先注册商标权，左边大写的G图形和右边四边形连接的图形。原告产品使用了G图形，我们经常可以看到的GUCCI比较经典的设计，被告的商品是小写的e图形，并不是G，如果单纯从商标标识而言，这两个图形还是可以区分的，但我们知道GUCCI是非常有名的商标，知名度很高，所以在相同领域如果使用被告商品的商标，势必会导致消费者的混淆误认，所以在这个案子中法庭判被告产品商标侵权。法院认定中有两句比较关键的话，一是这种使用方式构成商标法意义的使用，二是足以导致相关消费者的混淆和误认，这也是商标侵权案件中判定的两个关键要件。
那么什么是商标意义上的使用呢？刚才我讲了，商标是连接主体、产品和服务之间的纽带，相关商标标识的使用是否可以起到标识商品或服务来源的作用？如可以，就是商标意义上的使用。
有关于混淆误认的判断标准，现在在司法实践中判断两个商标是否构成近似商标，要考虑以下几点要素，比如标识自身的近似程度，如果一个商标是单纯的文字商标，另外一个是文字+图的商标，我们就要看它是不是可以判为近似商标。再有，要考虑在先商标的显著性和知名度，商标的显著性分为固有显著性和通过使用而产生显著性，何为固有显著性呢？比如苹果这个标，苹果是一个固有词语，实际上它的固有显著性是不高的，但它通过大量的使用，使相关消费者只要看到手机上的苹果就能够联想到这是苹果公司的产品，它就是通过使用产生了很高的知名度。还要考虑两个商标所使用的产品和服务的相关联，比如有一个我曾经做过的案子，有一个商标使用在汽车轮胎的商品上，还有一个商标是使用在汽车维修服务商，那么我们可以试想一下，如果我有一个汽车维修店，它是不是提供汽车轮胎服务？提供的轮胎商品和服务实际上有很强的关联性。以上这些要素综合考虑，现在在商标侵权判例中是我们现在判定是否产生混淆误认的第一原则。
接下来看一下企业名称，在新《商标法》第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号用，误导公众，构成不政党竞争行为。可能有的同事会问是不是这种行为就不可以用《商标法》来归置？个人认为不是这样的，如果将他人注册商标或者未注册的驰名商标作为企业中的字号用，如果这种使用是构成商标意义上的使用，有可能这种行为在构成商标侵权行为的同时构成不正当竞争行为，如果是这种情况，我觉得完全可以用《商标法》进行规制。
这是目前网络上比较热得一个案子，广东的一家公司将“微信”注册为自己的企业名称，并且进行了突出使用，腾讯公司对它提起诉讼，在这个案子中，一审法院涉及到两点，第一点是认定它侵犯了腾讯公司的注册商标专用权，对于这一点，广东这家微信公司没有提出异议。第二点，一审法院认定腾讯公司的“微信”两个字构成知名商品的特有名称，所以广东微信公司的行为构成不正当竞争，对于这一点，广东微信公司不服，提起上诉。这个案子现在二审还没有结束，这个案子中的一个争议焦点就是用“微信”作为企业名称是否构成不正当竞争，我们讲企业名称和商标实际上都是一种商业标识，只不过企业名称区别的是不同的经营主体，商标区别的是不同的商品和服务来源，我们试想，一个商标如果通过使用产生很高的知名度了，一个企业将它作为自己的企业名称来使用的话，势必会影响消费者的混淆误认。在这种情况下，我们不得不说它有搭便车的故意，大家都知道，这次新《商标法》改法加大了对于诚实信用原则的归置，所以在这种情况下，我觉得这种行为还是构成不正当竞争的，也许大家有不同意见。
下面看一下域名，现在的法律归置是在最高院《司法解释》第四条，里面分为两部分进行规制，第一部分是侵权，第二是不正当竞争，注册并且使用是构成侵权，如果只注册不使用，只构成不正当竞争。下面有四点适用要件，首先，原告要有在先的权利，或者是商标权，或者是商号权，但一定要有在先的民事权利。二是争议域名的主要部分或你的商标部分构成近似商标。三是被告对争议域名不享有权益，就是说这个权益跟他没有任何关系，他只是拿了别人有权益的东西过来抢注域名。四是被告对争议域名的注册、使用具有恶意。
这是蒙牛集团的案子，原告是蒙牛乳业，被告是自然人王麒，“特仑苏”是蒙牛比较高端的牛奶牌子，王麒注册了“特仑苏”汉语拼音构成的域名，授权给伊利使用，大家都知道蒙牛和伊利是乳业两大巨头，同业竞争者，王麒把域名给伊利使用，并且在网上公开出售，说“特仑苏”商标转让，这是基本案情。在这个案子中，法院认定原告的“特仑苏”经过大量使用，产生了很高的知名度，已经构成了知名商品特有名称。第二点，根据商标近似判断原则，“特仑苏”汉字和汉语拼音构成近似商标，我想对于一点应该没有什么争议。第三，本案被告王麒是一个自然人，“特仑苏”又是一个意造词，它从来没有在先使用或者注册过和特仑苏相关的标识，所以他完全是在知晓“特仑苏”具有很高知名度之后将它抢注为域名，不具备使用或注册争议域名的正当理由。
本案对注册、使用争议域名是否有恶意？大家都知道蒙牛跟伊利是竞争关系，王麒把蒙牛的品牌注册成域名授权给伊利使用，还公开出售，这种恶意可以说是相当明显的，在这个案子中，法院认定了王麒的域名抢注行为构成不正当竞争，但是并没有认定为商标侵权，这也就是我刚才所讲到的，域名可以在45类上使用，它并没有体现商品和服务，就并没有产品商标意义上的使用，所以在这个案子上没有认定商标侵权。
同样，梅西百货域名案中，梅西百货相信很多人都很熟悉，曾经有人说到美国不到梅西百货等于没到过美国，它是有150多年历史的一家百货公司，“梅西”是它拥有的在先权利的商标和英文商号，在这个案子中，北京国网信息有限责任公司抢注了含有macys.com.cn和macys.cn的域名，法院认定国网公司的这种行为构成不正当竞争行为，判决国网往公司将这两个域名转移给梅西公司注册和使用，这个判决也是比较有突破性的判决，过去经常是判决域名撤销掉、无效，而在这个案子中是直接判决转给权利人使用。同样，在这个案子里，国网公司也是只注册了域名，并没有使用，所以这个案子最后以不正当竞争规制的。
接下来看一下竞价排名，不知道大家对竞价排名是否了解，商标作为关键词的竞价排名行为是否构成商标侵权实际上是有一个要件的，就是是否在推广信息中显示了他人的商标。我们常常利用搜索网站，在里面键入一个关键词，我们希望得到的是和这个关键词契合很高的结果，但实际上得到的结果不是这样的，往往是付费越高，出来的顺序越靠前。之前有一个案子，因为竞价排名问题导致的医疗事故案，在那之后，很多搜索网站都对竞价排名行为做了很多归置。现在他们是以这种形式，就是在网页右边有“猜您关注”、“相关网站后面注上“广告”两个字。
这个案子的案情是，原告台山港益电器有限公司拥有“绿岛风”注册商标专用权，被告是广东第三电器厂，它和谷歌搜索引擎上输入“绿岛风”之后，在右上角的“赞助商链接中”直接出现“绿岛风第三电器厂”的字样，点击字样直接进入第三电器厂的网站。一审法院认为谷歌公司作为网站的经营者，对于网站信息的合法性没有监控义务，并且在诉讼过程中它已经及时停止了对被告提供关键词广告的服务，所以判定他不承担民事责任。原告不服，上诉至二审法院，二审法院认为有三个焦点问题，一是关键词搜索服务是不是属于广告，二是对于广告的发布内容，谷歌是否具有审查义务，三是与商标侵权判定是否有关联，这个案子中只有在先商标权，原告只拥有对“绿岛风”商标的在先商标权。
关于问题一：关键词搜索服务是否属于广告？广告广而告之，它能够帮助企业推广产品和服务信息，让更多消费者得到相关信息，从这个意义上来讲，关键字搜索服务和广告所达到的效果是相同的，所以在这个案子中法院认为关键字搜索服务属于广告。如果谷歌发布的是广告，那么它本身就是广告发布商，作为广告发布商，对广告内容理所应当有审查义务。在该案中法院也是明确了，关键字广告是一个技术创新和经营管理创新的产物，但是这个新的产物不应该是脱离法律监管的理由，所以法院认为谷歌公司具有审查义务。问题三是谷歌公司的审查义务与商标侵权判定是否有关联，根据《中华人民共和国广告法》的规定，广告的经营者和广告的发布者对于有其他侵犯他人合法民事权益的，依法承担民事责任。实际上在这个案子里谷歌做了一件事，就是提供的搜索服务是帮助广告的发布商发布一个与商标侵权有关的广告，实际上根据现在《商标法》的规定，它也是提供了侵权的帮助，所以在这个案子里，谷歌公司的行为构成了商标侵权。
我们在日常工作中可以看到的一个现象就是，随着网络平台不断发展和更新，越来越多权利人选择利用互联网来维权，越来越多互联网提供商，比如淘宝、阿里巴巴、京东，对于网络侵权行为的对应也越来越成熟。
最后用一句话来结束我今天的演讲，非常希望能和在座各位一起为中国的品牌保护事业做共同的努力。
