第五届中美知识产权高峰论坛 ｜ 商业秘密的起源及实务探讨

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“第五届中美知识产权高峰论坛”于11月14-15日在深圳市举行，本届年会主题紧扣“知识产权与经济转型”，希望通过持续的交流，把握经济脉搏，推动法律与经济的衔接和发展。本届论坛共设置了六大主题演讲和六大专题研讨，知产力特将14日举行的五大专题演讲内容整理如下。更多现场报道敬请关注知产力！

主题演讲一：商业秘密

主持人：孔祥俊  上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长

主讲人：James Pooley    美国奥睿律师事务所资深顾问、世界知识产权组织原副总干事

              Justin Hughes    洛杉矶洛约拉法学院教授

James Pooley先生用生动详实的事例为现场与会者讲解了商业秘密的起源。Justin Hughes针对商业秘密的保护也抛出了他自己的问题，两位学者以及现场参与者之间的互动为本次主题的交流碰撞出了新的火花。

［James Pooley］：为什么今天大家关注商业秘密呢？当今世界三大经济体都在商业秘密方面进行新的立法，比如中国的《反不正当竞争法》，美国的《商业秘密法》，还有欧盟的《商业秘密指令》，这三个大经济体的立法也可以体现出大家对商业秘密的意识越来越强，工业时代取决于信息、财产，而商业秘密是最常见的保护竞争优势的方式，借此来实现业务的发展。

追根溯源，商业秘密其实是最古老的知识产权形式，我能够找到的守护商业秘密的最古老案例来自于中国，成千上百年前，当时在桑树之下有蚕茧掉到茶杯里，蚕茧慢慢化开了，大家就想是不是可以用蚕茧的丝去织绸子呢？后来用不起眼的蚕丝创造出了最灿烂的丝绸，当时丝绸可以说比黄金还要宝贵。这是一种缫丝的方法以及织绸、织锦的方法，可以说是信息资产，由国家掌握，而且还用边境控制的方式进行保护，如有人被抓到想把蚕茧或者是养蚕、缫丝、织锦的方法偷运出国的话，就地正法。这个例子大家都非常熟悉，好几百年都是用这种方式来保护养蚕织丝，即便有非常严峻的惩罚，最后还是慢慢流传开来。

6世纪，两个僧侣来到中国，他们在行囊当中带了几只蚕，把养蚕织丝的方式带回君士坦丁堡，自那以后，养蚕织丝就不是中国独有的，后来君士坦丁大帝认识到欧洲同样也有一些工艺技术，比如威尼斯在制作玻璃杯方面有着擅长的工艺，当时他们并没有特意避免其他国家获得这些工艺，他们给吹玻璃的工人一些特权，吹玻璃的技艺至少是在家族当中传承的，用这种方式尽可能的把吹玻璃工艺仅限于一个地区。有很多人觉得在威尼斯这种地方维持吹玻璃锅炉是非常危险的，但至少这是当时欧洲控制商业机密或工业技术的一种方式，当时这种吹玻璃技术也由于通过吹玻璃的工人、工匠内部传承得以保留在一个区域。

但是到了18世纪，来源于英国的工业革命让大家认识到纺织是非常重要的，如果你能发明一些设备的话，就意味着你可以快速、大量的进行很多纺织和面料的生产，英国为了避免这个快速增长的行业被别人取代或者被别人知道，所以当地从事纺织业工作的人员基本上就被限制出境了，后来一位工人伪造了证书，说他其实是农场的工人才逃到美国，也把他学到的纺织技术和机械设备带到美国，在美国掀起同样一轮工业革命。

美国最有名的商业机密应该是可口可乐的配方，大家都知道，第一个美国商业机密案件围绕着巧克力配方，是比可口可乐更健康、更天然的食物，当时英美法第一次面对商业机密的问题，又要在处理这个问题的时候不会在工业革命普遍的大环境之下影响到企业界的心态，因为当时各州要在这样的环境当中让所有人认识到必须要尊重商业机密、保护商业机密，这种商业机密的权利或产权概念，第一次在1882年获得了保护。

后来到了计算机时代，1981年IBM推出PC电脑，当时还没有互联网，所以连的是电线，但那个时候计算机行业已经通过桌上型电脑大大提升生产力，进行大规模运算，虽然当时我们还没有办法认识到真正虚拟的数字世界所带来的影响，我们现在已经进入另外一个时代，即数字时代，所有信息安全以及网上活动让我们开始担心到底有谁会在互联网外面窥视我们自己电脑里的秘密，信息在现代工业化企业当中成为一种最新的资产，而这种资产可以很快的以光一般的速度在世界各地传播，这种传播的快速性也就使得商业机密当中所希望保护的信息比以往更加脆弱。但同时我们也看到一个好的消息，就是所有互联网以及网络的互联性也可以再度帮助我们提升生产力，这也就意味着信息共享的方式会更有效的去保护并且加速信息的传播，正由于信息可以共享，而且可以通过我们信赖的方式来进行共享。所以我们需要有商业机密法，在新的环境之下让我们更好的把应该受到保护的商业秘密和信息进行锁定。

现在的环境意味着，如果我们没有很好的环境和保护的话，那么我们就很难进行有效的信息共享，很多时候我们面临的挑战就是在何种程度上我们要进行保护？在信息无国界进行共享之后我们如何执法？我们在商业保护和执法过程中必须要考虑到现代经济当中这些问题所出现的背景，我们如何去支持现代的企业和行业能够建立起一个行之有效的多边保护机制？

商业机密面临的挑战是什么？一是学术性挑战，这个问题就是我们到底要不要把商业机密当成知识产权？在欧洲我经常听到很多学术界的看法，政府的看法也受到学术界的影响，他们认为商业机密不能算是一种知识产权，因为它并不是独有的。我认为这有点武断，而且这种解释太窄化了，因为我们形成商业秘密法主要的目的就是希望能够让有创新构想的人能够从中获利，能够获得应有的不筹。新的欧盟商业秘密法不把它视为知识产权，这也就意味着它就不能适用于一些知识产权的执法法令，所以你不能用传统欧盟知识产权执法法令来处理关于商业秘密的违规或者是违法，这也就意味着欧盟面临的问题就是如果它不是知识产权的话，那么你有哪些救济方式？这是学术界应该论证的，即商业秘密到底是一种什么样的产权？它是不是知识产权？

第二个面临的挑战是公众的质疑或者是政府官员的质疑，我以前在日内瓦世界知识产权组织工作的时候，当时大家普遍有这种想法，就是所有叫做“秘密”的都是坏的，因为消费者觉得这些秘密就是不要让消费者知道他们所买的或使用的商品服务背后有些什么东西，如果企业想把某些东西视为秘密的话，其实都是居心不良。这种前提也为我们在商业秘密的讨论当中形成了一个大框架，这种秘密到底是作为个人的秘密还是作为商业机密？我觉得它有基本的差异，个人隐私的保护是非常重要的，舆论不太喜欢秘密，特别是商业秘密，觉得个人秘密是好事，但商业秘密不是好事。另外，会计们也不知道该怎么给商业秘密估价计值。从更广泛的角度来讲，行业当中生成商业秘密的主体也在面临巨大的挑战，就是因为这种信息是用数字的形式存储和转移，这样的信息怎么样管理呢？尤其是在进行跨境管理时，如何能够管理好、保护好这些信息呢？政府的挑战就在于如何能够实现数据有效的以及国际上一致的保护，有没有可能在国际层面进行协调和统一呢？或者说有没有这个必要？合不合适呢？

另外，举报的问题也要解决，有些信息是关于公司内部运作的信息，官员们并不掌握，执法部门也不掌握，而官员们、执法部门们需要掌握这些信息，才能知道有没有出现违法犯罪的情况。因此，员工一方面要为企业保密，这是义务，另一方面公众那边又有执法和抑制犯罪的需求，这之间就有冲突。就我看来，最重要的挑战就在于争议，到底我们怎么样在发生什么，商业秘密案件不好办，比其他案件办理更困难，原因就在于商业秘密的持有者并不知道发生了什么，他需要去发现事实，在这个情况之下，民法制度一般并不容易完成举证义务，这样就很难在国家层面说建立一套行之有效的商业秘密保护机制。

还有一个问题是到底商业秘密的范围有多大？这个法律要管什么？比如大家相互之间的信任，这是个人层面的事情，如果这个人从一个法域去到另外一个法域，或者把信息发了出去，从一个法域发到另外一个法域去，这样就可以说原来的法域当中有很强的利益需要被告知。在国际礼让这个原则之下，如何去实现呢？目前，还有很多的问题需要我们进一步的摸索和探讨。

［Justin Hughes］：我跟Pooley先生的观点一样，现在我们可以看到商业秘密法方面出现了很大的变化。互联网的兴起，特别是网络间谍的行为，在美国的间谍，有所谓国家安全方面的间谍，这个大家谁都可以做，另外就是工业间谍，美国现在越来越关注用互联网进行工业间谍活动。还有一个原因就是在知识产权各个领域当中，就像刚才Pooley所讲的商业秘密应该算是一种知识产权，商业秘密是最难的知识产权，因为不管是商标、专利或版权，我们都可以界定它的权利外延是什么，而商业秘密我们连定义都下不清楚。

刚才Polley讲到欧盟的《商业秘密指令》不把商业秘密当做知识产权，美国法也是这样，这方面您是不是可以介绍一下，为什么美国的《商业秘密保护法》很清楚的说商业秘密并不应该被界定为一种知识产权。为什么会这么规定？我特别想听您讲一讲，不管是欧盟指令还是美国立法都认为商业秘密不算是知识产权，是不是两者之间有什么矛盾呢？也不知道中国法是怎么规定的。

我想很多人都知道，TRIPs协议三十九条讲到保护未披露信息，在国际议程上，从90年代以来就有这么一席之地，但是欧盟和美国之间知识产权方面的争议，就在于欧盟更倾向于把它放在TRIPs协议之外去保护，比如数据库都是这样，不知道美国是不是也像欧盟这样，国际协调方面有什么影响？

我还有另外一个问题提给您，刚刚您讲到各个国家都会保护信息，不让秘密信息出境，商业秘密的概念不清楚倒也问题不大，问题最大的就在于美国特别关注要平衡保护商业秘密和劳动力流动之间的关系，一个员工怎么能够跳槽，而且又把他们原有的总体性知识带过去，但是又不去披露老东家的秘密信息，这在“硅谷”是一大挑战，我想在中国的高科技行业也是大家很关注的事情，如果中国的法律界在技术或工程方面有新的动向的话，就可以肯定中国现在劳动力的流动也是越来越频繁，特别是高科技行业，这对技术创新也是很有利的事情，但是怎么平衡？您能不能跟我讲讲美国以及美国国会怎么能够把这个平衡把握好，一方面保护商业秘密，另一方面又要确保高知识、高技能的劳动力能够实现生产流动，推动创新？谢谢！

 ［James Polley］：您提的两个问题都非常有意思，我按顺序来说一下，读一读《商业秘密保护法》就可以得到一个决定，美国国会不想把商业秘密算作是一种知识产权，但是如果您仔细看看法条，看参议院报告，第一段就讲到商业秘密是一种知识产权。另外一条是这么讲的“本法不应被认为是一个关于或者是影响到知识产权，或者实践知识产权法的法律”。这个话讲的是《通讯法》第230条，讲到在网上发表信息的责任问题，也就是这里是作为一个例外，从知识产权法当中剥离出来，其实是做出版、发行的人有一行担心，所以说通讯法第32条并不适用，所谓排除性规定是为了解除这个担心。

更重要的是我们去执行保密义务的时候，现在可以说是员工生成、分享的信息越来越多，我们需要快速容易的实现劳动力的流动，这也是所鼓励的方向。我们怎么样求得这两者的平衡呢？加州就是一个例子，政府和社会基本上搞对了这个平衡，也就是使得我们没有可能去搞竞业禁止条款，150年来加州都不允许有竞业禁止，有人说竞业禁止在加州没有执行力，所以“硅谷”才能够兴起，才能够发展到现在这个地步。我个人的感觉是，其实这里是有社会成本的，至少在两个方面存在，一是我们必须要认识到信息可能本来不会泄漏，结果有了这个之后泄漏了，因为我们搞竞业禁止就要接受一个事实，就是一些信息总是会因为员工的频繁流动而泄漏，它就会有成本。还有一种成本是最终加州会比别的州有更多的商业秘密诉讼，为什么呢？就是因为我们没有简单易行的，用合同手段告别人泄密的方式，也就是我们把这个问题提前到法官的面前，让法官去判别一个需要保护的商业秘密和总体技术和劳动力的转移，也就是劳动力的转移权或跳槽权利。

在我的经验当中，就像一般加州法院的裁决结果所显示的，法官做判断的时候是非常有效的，我们虽然没有办法解决所有问题，因为诉讼本身就是费用很高，很多时候员工要跳槽，仍然可能会面临一些压力或负担，但至少通过《商业秘密法》我们能实现的一点就是如果法院发出禁令，对于离职员工禁令时必须要有充分的行为证据来说明当事人没有办法完成他应有的责任。但是你不能够只是因为这个人知道很多，他在原来公司的职位多重要，够断定他是不是可能会泄漏商业机密。所以我觉得现在国会法案的目的就是希望把这种决策裁量权交换给法院，最近显示很多国会的指示是希望各州能够审慎思考竞业禁止条款，这种权衡其实就是刚才Hughes先生所提到的非常重要的权衡，一方面我们要保护信息，另一方面要保证就业市场流动的自由。

互动环节：

［提问］：对于到底是不是要把商业秘密变成知识产权应该怎么看待？如果你不具体知道商业秘密的实质内容的话，怎么能够给予它排他的权利？此外，刚才提到知识产权的保护其实来源于披露知识产权的时候，是不是对公众有任何益处，商业秘密其实没有必要跟不相关的第三方透露，本质上两者有不同的话，怎么能把它视为知识产权呢？

［James Polley］：这两个问题都非常相关，第一个所考虑的问题就是知识产权有排他性，站在这种角度解释的话，商业秘密也有排他性，所以它也是知识产权。但是我们觉得不要用这种方式去解释商业秘密，我们应该把它解释成为政府所提供的途径，能够让个人以及企业组织各自发挥所长和优势，在一些情形之下，这种权利可能是有排他性的。另外一些情形之下，它可能会涉及到机密性，要求要有保密性，所以我认为我们不能纯粹只是用学术的角度，换一个方式去解释法律当中界定的商业秘密。

有的时候这件事情可能在商业秘密的时候有很矛盾的现象，刚才说过，从政府或公众的角度，会觉得秘密是不好的事情，想把一些东西捂着、掩着，但是很多研究显示未必如此，我们如果能够更好的保护商业秘密的话，也许可以更好的鼓励大家在一个受保护的或者是有秩序的方式之下进行商业信息的保护，这就会使得商业信息的保护有序可循，比方说许可专有知识，其实它有一部分就是从专利权延展出来的。

［Justin Hughes］：我其实并不特别担心到底从学术上是不是把商业秘密当成一种产权，如果你觉得排他性一定是一个前提的话，商业秘密就不是知识产权，比方刚才讲的可口可乐配方，其实它也没有排他性，我们所要保护的并不是独家使用的权利，更多的是背后的商业利益，所以从学术角度来说我们并不是非常纠结于它到底是不是延展排他性来进行定义。

［提问］：商业秘密到底是不是一个财产、是不是一个IP，在美国是有争论的，争论的第一个焦点就是有没有公示，财产要有公示性，要让人家知道，排他权才能比较公平，美国有观点认为采取保护措施，不让你随意可以接近，本身就具有公示的手段。当然，从价值来说，财产的稀缺性，它有竞争优势是毫无疑问的，而且商业秘密本身，原来是在《侵权法》下面保护，现在是在《反不正当竞争法》下面保护，总而言之仍然有相对排他权，所以美国有一种观点认为商业秘密仍然是财产权，甚至就是知识产权，不知道Polley教授有何评论？

［James Polley］：美国最高法院的一个案例就是74年代Brownie的例子，当时最高法院必须要决定商业秘密法是否与专利法不一致，使得我们不能允许州政府去执行商业秘密的保护，但是最高法院认为商业秘密应该被视为《专利法》的一种或一部分，它的理由是如果我们没有《商业秘密法》的话，那么社会成本会非常大，因为行业要花更多资源来保护它的商业秘密，使得这个商业秘密不外流，也就是说他要花更多成本把秘密捆绑在一些人身上，然后鼓励这些人不把商业秘密泄漏出去。法院的理论是这样会形成系统的失效，也就是缺乏效率，整个社会也无法从中受惠。

所以你从大环境来看，如果没有商业秘密法所有的代价的话，那么我们可以很清楚的得出，如果能够合适的保护商业秘密作为一个司法的话，我觉得对社会的利益更大。